Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2020 г. по делу N 7У-4264/2020[77-1320/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Чипизубовой О.А. и Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Печёнкиной Н.П, с участием прокурора Волковой И.В, адвоката Коробова П.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Коробова П.А. в защиту осужденного Бортникова М.А. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 21 января 2019 года в отношении

БОРТНИКОВА Максима Андреевича, родившегося "данные изъяты" несудимого, осужденного за 2 преступления, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ), к 4 годам лишения свободы за каждое; за 9 преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), к 4 годам 5 месяцам лишения свободы за каждое.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 января 2019 года, с зачётом в срок лишения свободы времени содержания под стражей со 2 марта по 15 августа 2017 года, с 6 декабря 2018 года по 20 января 2019 года; времени содержания под домашним арестом с 15 августа по 24 сентября 2017 года из расчета один день под домашним арестом за один день лишения свободы.

Удовлетворены гражданские иски "данные изъяты" со взысканием с Бортникова М.А. в пользу последних в счет возмещения материального ущерба 1 989 397 рублей и 2 998 286 рублей, соответственно.

В удовлетворении гражданского иска Пермяковой В.С. в интересах Пупковой Ю.А. о компенсации морального вреда отказано.

Гражданские иски потерпевших "данные изъяты" оставлены без рассмотрения, "сохранив за потерпевшими право на обращение с указанными исками в порядке гражданского судопроизводства".

В апелляционном порядке законность и обоснованность обжалуемого приговора не проверялась.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Коробова П.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Волковой И.В, полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Бортников М.А. признан виновным и осужден за:

приобретение права на имущество "данные изъяты" путем обмана, в особо крупном размере;

приобретение права на имущество "данные изъяты" путем обмана, в особо крупном размере, организованной группой;

приобретение права на имущество "данные изъяты" путем обмана, в крупном размере, повлекшем лишение права гражданина на жилое помещение;

приобретение прав на имущество "данные изъяты" путем обмана, в особо крупном размере, повлекшем лишение права гражданина на жилое помещение, организованной группой;

приобретение прав на имущество "данные изъяты" путем обмана, в особо крупном размере, повлекшем лишение права гражданина на жилое помещение.

В кассационной жалобе адвокат указывает на неправильность квалификации действий Бортникова М.А, поскольку мошенничества совершены осужденным в сфере предпринимательской деятельности и заключались в преднамеренном неисполнении договоренности о возврате потерпевшим разницы между стоимостью реализованной недвижимости и суммой займа с процентами. Ответственность за совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности была предусмотрена ст. 159.4 УК РФ, введенной в действие Федеральным законом от 29.11.2012 года N 207-ФЗ и утратившей силу на основании Федерального закона от 03.07.2016 года N 325-ФЗ.

Все преступления, кроме совершенного в отношении "данные изъяты", были окончены до 7 мая 2015 года, в связи с чем, с учетом требований ст.ст. 9 и 10 УК РФ, действия Бортникова М.А, за исключением завладения квартирой "данные изъяты" подлежат квалификации по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Кроме того, судом неверно определен умысел Бортникова М.А, поскольку он был направлен не на лишение потерпевших жилых помещений и хищение всей стоимости недвижимости, а лишь на хищение денежных средств потерпевших в виде разницы между стоимостью реализованных квартир и суммой займа с процентами. Таким образом, сумма ущерба определена неверно. Обращает внимание, что сами собственники имущества были согласны на получение денежных средств под залог недвижимости, давали согласие на её реализацию. Кроме того, считает назначенное наказание несправедливым, полагая, что с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, у суда имелась возможность назначить наказание с применением ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Судом не принято во внимание, что реальное лишение свободы будет препятствовать трудовой деятельности осужденного и, следовательно, возмещению причиненного потерпевшим ущерба.

В возражении Пермякова В.С. - законный представитель потерпевшей "данные изъяты" приводит доводы о несостоятельности аргументов, изложенных в кассационной жалобе, просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении Бортникова М.А. постановлен в порядке, установленном главой 40 УПК РФ, между тем ее требования судом первой инстанции в полной мере не соблюдены.

Так, в соответствии с указанной главой УПК РФ обязательным условием для принятия судебного решения об удовлетворении ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке является заявление обвиняемого о согласии с предъявленным обвинением, высказанное в присутствии защитника и в период, установленный ст. 315 УПК РФ.

В силу положений ч. 2 ст. 315 УПК РФ обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в момент ознакомления с материалами уголовного дела и на предварительном слушании.

Таким образом, ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства может быть удовлетворено лишь в том случае, если оно заявлено до назначения судебного заседания, об этом же указано в абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 года N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел".

Между тем из материалов уголовного дела видно, что в ходе предварительного следствия Бортников М.А. вину по предъявленному обвинению в полном объеме не признавал, при выполнении требований ст. 217 УПК РФ ходатайств о рассмотрении уголовного дела в особом порядке не заявлял.

Более того, после ознакомления с материалами уголовного дела им было подано ходатайство об иной квалификации его действий (поскольку он отрицал совершение преступлений организованной группой, наличие умысла на противоправное завладение правами на недвижимое имущество потерпевших, заявлял о неправильном определении размера причиненного ущерба), в удовлетворении которого следователем было отказано.

При этом данное уголовное дело расследовалось и поступило для рассмотрения в суд не только в отношении Бортникова М.А, но и "данные изъяты" которому было предъявлено обвинение в совершении ряда преступлений организованной группой совместно с Бортниковым М.А, также отрицавшему свою причастность к совершению преступлений и не заявлявшему ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Рассмотрение настоящего уголовного дела было назначено в общем порядке, однако в ходе его рассмотрения в связи с тем, что Бортников М.А. от суда скрылся, он был объявлен в розыск, производство по уголовному делу в отношении него приостановлено постановлением суда от 25 октября 2017 года.

17 декабря 2018 года судом вынесено постановление о возобновлении производства по уголовному делу в отношении Бортникова М.А. и назначении судебного заседания в общем порядке, только после этого от последнего поступило ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ, которое принято судом фактически с переходом от рассмотрения дела по существу в общем порядке к особому порядку принятия судебного решения.

При этом уже в ходе судебных прений адвокат указывал о совершении преступлений Бортниковым М.А. в сфере предпринимательской деятельности, в связи с его коммерческой деятельностью по предоставлению займов населению, что требовало проверки и оценки доказательств.

Кроме того, с учетом установленных ч.ч.1, 5 ст. 62 УК РФ пределов и положений ч. 1 ст. 72 УК РФ срок лишения свободы, который мог быть назначен Бортникову М.А, не должен был превышать 4 лет 5 месяцев лишения свободы.

Суд за каждое из 9 преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N207-ФЗ), назначил осужденному наказание в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы, то есть максимально возможный срок лишения свободы, тогда как помимо смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, приговором установлены и иные - наличие малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, частичное возмещение ущерба.

Таким образом, наказание Бортникову М.А. назначено без учета всех обстоятельств, смягчающих наказание.

Помимо этого в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Однако, суд, указав о зачете в срок лишения свободы времени содержания Бортникова М.А. под стражей с 02 марта по 15 августа 2017 года, с 06 декабря 2018 года по 20 января 2019 года, не принял во внимание вышеприведенные положения закона.

Допущены судом нарушения и при рассмотрении, в том числе гражданского иска потерпевшей "данные изъяты", поскольку приговором постановлено взыскать в ее пользу в счет возмещения материального ущерба в размере 2 998 286 рублей только с Бортникова М.А, тогда как за это же преступление осужден "данные изъяты" в связи с чем в соответствии с законом ущерб подлежал взысканию со всех осужденных в солидарном порядке.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не позволяют признать законным, обоснованным и справедливым обжалуемый приговор, являются существенными, повлиявшими на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ изложенное свидетельствует о наличии оснований для отмены приговора с передачей уголовного дела в тот же суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Принимая во внимание, что в связи с направлением уголовного дела в суд первой инстанции по делу необходимо будет провести судебное разбирательство, направленное на устранение допущенных нарушений, учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступлений, в совершении которых Бортникову М.А. предъявлено обвинение, данные о его личности и нарушение им ранее избранной меры пресечения в виде домашнего ареста, в целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, поскольку данная мера пресечения сможет обеспечить достижение указанных целей.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 21 января 2019 года в отношении Бортникова Максима Андреевича отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Избрать Бортникову М.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 7 сентября 2020 года.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи