Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2020 г. по делу N 7У-8895/2020[77-1752/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Петровец А.А, с участием прокурора Шевниной Т.Ш, осужденной Вороновой Е.С, адвоката Ищенко К.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ищенко К.Ю. в интересах осужденной Вороновой Е.С. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 23 октября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 января 2020 года в отношении

ВОРОНОВОЙ Екатерины Сергеевны, родившейся "данные изъяты" несудимой, осужденной по ч. 4 ст. 160 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться на регистрацию в указанный государственный орган один раз в месяц; не позднее двух лет с момента вступления приговора в законную силу возместить потерпевшему причиненный ущерб.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении - до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

С осужденной в пользу "данные изъяты" либо его правопреемника в счет возмещения материального ущерба взыскано 1 060 586 рублей 90 копеек.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 января 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденной Вороновой Е.С. и её адвоката Ищенко К.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Шевниной Т.Ш, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Воронова Е.С. признана виновной и осуждена за присвоение, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Екатеринбурге в период с 19.02.2014 года по 16.10.2014 года.

В кассационной жалобе адвокат Ищенко К.Ю. в интересах осужденной Вороновой Е.С. ставит вопрос об отмене судебных актов и прекращении производства по уголовному делу. В обоснование указывает на допущенное по делу нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку заявление о возбуждении уголовного дела подано заместителем генерального директора по безопасности "данные изъяты" "данные изъяты" который не обладал такими полномочиями, так как доверенность на его имя выдана неуполномоченным на то лицом. Выводы судов обеих инстанций об обратном построены на предположениях, которые выходят за рамки имеющихся в деле документов.

Органами предварительного следствия допущено нарушение права Вороновой Е.С. на защиту, поскольку обвинительное заключение противоречит постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, в котором указано о формировании умысла у осужденной на совершение преступления в период с 6 ноября 2013 года до 19 февраля 2014 года.

Между тем по версии следствия, изложенной в обвинительном заключении, умысел сформировался в период с 6 ноября 2013 года до 27 марта 2014 года, т.е. до выполнения объективной стороны инкриминированного осужденной деяния, начатого 19 февраля 2014 года. Таким образом, в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 220 и п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ органы предварительного следствия не установили время совершение преступления и формирования умысла.

Полагает, что, внеся изменения в формулировку предъявленного Вороновой Е.С. обвинения, указав о том, что умысел сформировался до 19 февраля 2014 года, суд ухудшил её положение.

Кроме того, судами обеих инстанций не было установлено, какими объективными доказательствами подтверждается присвоение денежных средств Вороновой Е.С. Полагает, что вывод о не поступлении денежных средств без двусторонней сверки между АО "СК "Выручим!" и ООО "Страховой партнёр" является лишь предположением.

При этом судами проигнорированы объективные данные, имеющиеся в деле, о том, что в адрес АО "СК "Выручим!" от ООО "Страховой партнер" поступила оплата по полисам "данные изъяты" от 14.08.2014 г, "данные изъяты" от 25.04.2014 г, "данные изъяты" от 05.07.2014 г, "данные изъяты" от 29.08.2014 г, "данные изъяты" от 29.08.2014 г, "данные изъяты" от 12.09.2014 г, "данные изъяты" от 10.10.2014 г, "данные изъяты" от 17.11.2013 г, "данные изъяты" от 15.05.2014 г, "данные изъяты" от 16.05.2014 г, "данные изъяты" от 06.10.2014 г, "данные изъяты" от 19.09.2014 г. и "данные изъяты" от 20.09.2014 г, в том числе в безналичном порядке, за которые осуждена Воронова Е.С.

Суды не проверили и не опровергли наличие таких платежей.

Ни в ходе следствия, ни в суде не было проверено алиби осужденной, которая сообщала, что 6 мая и 30 сентября 2014 года на рабочем месте не находилась, так как была в отпуске в Хабаровске и в Турции, соответственно, а 7 мая 2014 года является выходным днем.

От заместителя прокурора района Терентьева А.Е. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы и законность осуждения Вороновой Е.С. оспариваемым приговором, который, по его мнению, не подлежит отмене либо изменению.

Изучив уголовное дело, выслушав участников судебного разбирательства, проверив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона органом предварительного следствия при производстве расследования и судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, не допущено, уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне, объективно и беспристрастно.

Доводы о незаконности возбуждения уголовного дела являются несостоятельными. По смыслу уголовно-процессуального закона в случаях, предусмотренных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, когда потерпевшим является коммерческая организация, уголовные дела о преступлении, в том числе предусмотренном ст. 160 УК РФ, возбуждаются по заявлению лица, являющегося в соответствии с уставом организации ее единоличным руководителем (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа) или руководителем коллегиального исполнительного органа, либо лица, уполномоченного руководителем коммерческой организации представлять ее интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч. 9 ст. 42 УПК РФ.

Эти требования УПК РФ не нарушены.

Так, из материалов уголовного дела видно, что 02.03.2016 года с заявлением о преступлении обратился "данные изъяты" действующий на основании доверенности от 1 марта 2016 года, выданной "данные изъяты"

Согласно документам, исследованным судом апелляционной инстанции: копиям протоколов заседания Совета директоров АО "данные изъяты" от 4.12.2015 г. N 11 и 29.01.2016 г. N 4, приказов о вступлении в должность от 05.12.2015 г. N 01-31/2 и 01.02.2016 г. N 01-45, в период с 05.12.2015 г. по 31.01.2016 г. и с 1 по 31 марта 2016 г. "данные изъяты" исполняла обязанности Генерального директора указанного АО, в соответствии с уставом которого Генеральный директор является единоличным исполнительным органом.

Аргументы кассационной жалобы о наличии противоречий в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении в части времени формирования преступного умысла у Вороновой Е.С, а также об уточнении этого времени судом, о неправосудности приговора не свидетельствуют.

Как видно из материалов уголовного дела апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 17 июля 2019 года постановление Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 23 апреля 2019 года о возвращении уголовного дела прокурору по причине несоответствия обвинительного заключения постановлению о привлечении в качестве обвиняемого отменено.

Исходя из требований ст. 73 УПК РФ к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относится не время возникновения умысла на совершение преступления, а само событие преступления и виновность лица в его совершении, при описании которых в указанных процессуальных документах никаких противоречий не содержится.

В этой связи суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что допущенные в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого различия не нарушили право осужденной на защиту.

Уточнение этого обстоятельства судом первой инстанции не может свидетельствовать об ухудшении положения осужденной, поскольку не увеличивает фактический объем обвинения и не изменяет юридическую оценку содеянного.

Выводы суда о виновности Вороновой Е.С. в совершении присвоения денежных средств, принадлежащих АО "СК "Выручим!", подтверждаются трудовым договором осужденной, приказом о ее назначении на должность директора по страхованию, доверенностью, выданной Вороновой Е.С. Генеральным директором указанного "данные изъяты" агентским договором N 115-А, заключенным с ООО " "данные изъяты"", показаниями свидетелей "данные изъяты" и др, подробно приведенных в приговоре, на основании которых установлено, что осужденная как куратор страхового агента ООО " "данные изъяты"", приезжая в указанное агентство получала денежные средства, вырученные от продажи агентством страховых полисов, часть из которых сдала в кассу АО " "данные изъяты"!", а часть похитила.

Сумма похищенных денежных средств в размере, указанном в приговоре, установлена судом путем исследования договоров страхования, справки о размере причиненного ущерба, заключений эксперта, данных по итогам проведения бухгалтерских судебных экспертиз (основной и дополнительной), реестра дебиторской задолженности ООО " "данные изъяты"", анализа оборотов по счету 78.05.1 и других вещественных доказательств, а также показаний свидетелей "данные изъяты" данных в ходе предварительного следствия и полностью поддержанных в судебном заседании, обосновавших причины, по которым сумма ущерба, указанная в заявлении о возбуждении уголовного дела и в справке об ущербе, а также в выводах эксперта, отличается от суммы предъявленного обвинения, подтверждающейся отчетами об оказанных услугах ООО " "данные изъяты"".

Сопоставление этих и других исследованных доказательств между собой свидетельствует о правильности выводов суда о присвоении осужденной денежных средств в общей сумме 1 060 586 рублей 90 копеек.

Утверждения автора кассационной жалобы о вменении Вороновой Е.С. оплаченных полисов безосновательны, приведены вопреки имеющимся в уголовном деле доказательствам.

Например, относительно договора по полису "данные изъяты" представленными стороной обвинения доказательствами подтверждается, что сумма начисленной страховой премии, подлежащей уплате страхователем "данные изъяты" составила 43 745 рублей. 18.04.2014 г. им внесен первый платеж в размере 21 872 рубля 50 копеек. 18.08.2014 г. "данные изъяты" передано по данному договору Вороновой Е.С. для внесения в кассу АО " "данные изъяты"!" 14 873 рубля 30 копеек (за минусом комиссионного вознаграждения), которые осужденная похитила. При этом в заключении эксперта, действительно, отражено, что 18.11.2014 г. по данному договору в кассу АО " "данные изъяты"!" внесено 14 873 рубля 30 копеек. Между тем данные денежные средства являются вторым платежом, поступившим от "данные изъяты" (за минусом комиссионного вознаграждения), полученным от ООО " "данные изъяты"" менеджером АО " "данные изъяты"!" "данные изъяты" которая 18.11.2014 г. внесла их в кассу АО.

Аналогичным образом похищены денежные средства по полисам "данные изъяты", по которым оплата страхователями производилась двумя частями, одна из которых похищалась Вороновой, а другая вносилась в кассу АО " "данные изъяты"!".

Что касается полисов "данные изъяты", то в заключении эксперта также содержится информация о том, что оплата по ним и некоторым другим в адрес АО " "данные изъяты"!" поступила 31 декабря 2015 года. Между тем согласно приказу осужденная уволена из указанного АО еще с 11 декабря 2015 года, а по показаниям свидетеля "данные изъяты" на конец 2015 года на счете имелись денежные средства в размере 74 957 рублей, поступившие в кассу, но не привязанные ни к одному из договоров страхования, заключенного ООО " "данные изъяты"", отчеты по которым Вороновой Е.С. не представлены. По этой причине было принято решение разнести эти деньги по указанным выше и другим договорам страхования, по которым страховые взносы в кассу АО не поступили. Данная сумма к перечисленным договорам не имеет никакого отношения, поскольку поступила в кассу АО двумя платежами более ранними датами, чем были заключены договоры со страхователями. Именно таким образом была зачтена задолженность по данным договорам, подобранным по сумме (т. 11 л.д. 94-100).

Не внесение Вороновой Е.С. в кассу денежных средств, полученных от ООО " "данные изъяты"" за остальные полиса, в том числе указанные адвокатом "данные изъяты", также подтверждается исследованными судом доказательствами. Доводы о поступлении денег по некоторым полисам в АО безналичным путем несостоятельны, поскольку из материалов уголовного дела видно, что обвинение осужденной предъявлено только в отношении наличных денежных средств, которые получены Вороновой от указанного ООО лично, что подтверждается указанием в документах номеров квитанций о принятии наличных денежных средств.

Все доказательства по делу получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для исключения их из числа допустимых не имеется.

Данных о заинтересованности свидетелей и экспертов в оговоре осужденной не установлено.

Доводы об алиби судом первой инстанции оценены. Вопреки указаниям адвоката о нахождении осужденной в Турции, согласно протоколу осмотра ее заграничного паспорта данных о том, что в даты, установленные судом, она находилась за пределами РФ, не содержится.

Аргументы об отсутствии акта сверки не ставят под сомнение относимость, допустимость и достоверность доказательств, приведенных в приговоре, совокупность которых являлась достаточной для принятия по уголовному делу итогового судебного решения.

Проанализировав и оценив исследованные доказательства, суд обоснованно признал Воронову Е.С. виновной в присвоении в особо крупном размере и верно квалифицировал ее действия по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Усмотрев в действиях Вороновой Е.С. еще и наличие квалифицирующего признака присвоения "совершенное лицом с использованием своего служебного положения", суд первой инстанции допустил неправильное применение УК РФ, не в полной мере оценил данные о занимаемом осужденной должностном положении и об его использовании для совершения преступления.

Так, в соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

При этом по смыслу закона как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

Вопреки указанным требованиям ни в ходе следствия, ни судом не установлено, какие именно властные полномочия организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера, отвечающие указанным выше критериям, были предоставлены осужденной, как директору по страхованию, которыми бы она воспользовалась для совершения преступления.

Более того, сам факт обладания этими полномочиями недостаточен для квалификации деяния как присвоения с использованием служебного положения. Имеет значение, использовались ли организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия при совершении преступления.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, а также из исследованных судом доказательств следует, что получение Вороновой Е.С. от ООО "Страховой партнер" денежных средств, вырученных от продажи полисов, и внесение их в кассу АО " "данные изъяты"!" входило в ее трудовые обязанности, согласно которым она должна была заключать от имени АО " "данные изъяты"!" договоры страхования, перестрахования, а также иные договоры, соглашения, контракты с юридическими и физическими лицами, в том числе агентские договоры, получать и уплачивать денежные средства, а также получать и передавать имущество, связанное с указанными сделками (договорами). Из агентского договора, заключенного между АО " "данные изъяты"!" и ООО " "данные изъяты"", следует, что денежные средства, полученные от продажи полисов, могли быть не только перечислены в АО СК " "данные изъяты"!", но и сданы в кассу. По показаниям свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" по такой же схеме со страховыми агентами работали и другие сотрудники АО "данные изъяты"!". Воронова Е.С. сформировала только практику относительно того, что указанное ООО самостоятельно удерживало сумму своего вознаграждения, а куратору отдавало оставшиеся денежные средства, что само по себе со способом совершения хищения не связано.

Из содержания имеющейся в материалах уголовного дела доверенности, выданной Генеральным директором на имя Вороновой Е.С, следует, что она имеет общий характер.

Изложенное свидетельствует, что Воронова Е.С. для совершения преступления использовала набор полномочий, имеющихся и у иных сотрудников, являющихся кураторами страховых агентов, не обладающих организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями. При этом какие-либо специальные полномочия, которыми она обладала в силу занимаемой должности директора по страхованию, не использовала.

Согласно предъявленному обвинению преступление совершено осужденной в период до ее назначения на должность Генерального директора АО "данные изъяты" в связи с чем выводы суда первой инстанции о наличии указанного квалифицирующего признака во взаимосвязи с тем, что с 30 октября 2014 года она занимала такую должность, в результате чего сотрудники не могли вмешаться в ее противоправную деятельность, превышают пределы предъявленного обвинения.

Поскольку совершение преступления как Генеральным директором ей не вменялось, указание об этом в апелляционном определении также является необоснованным и выходит за пределы предъявленного обвинения.

В этой связи квалифицирующий признак преступления - "с использованием служебного положения" подлежит исключению.

Наказание осужденной назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о ее личности, наличия совокупности смягчающих обстоятельств, перечисленных в приговоре, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление Вороновой Е.С. и на условия жизни ее семьи.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Выводы о назначении наказания в виде лишения свободы являются мотивированными и обоснованными.

Между тем указанные выше допущенные судом нарушения влекут смягчение назначенного наказания.

При этом, несмотря на вносимые изменения, как и суд первой инстанции, судебная коллегия не находит достаточных оснований для назначения наказания в соответствии со ст. 64 УК РФ в силу отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденной во время или после его совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного.

С учетом характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, оснований для изменения категории преступления не имеется.

Применение положений ст. 73 УК РФ стороной обвинения не оспаривается.

Вместе с тем указание суда о возложении на осужденную обязанности по возмещению не позднее двух лет с момента вступления в законную силу приговора причиненного потерпевшему ущерба подлежит исключению из приговора по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ суд может возложить на осужденного исполнение не любых обязанностей, а лишь способствующих его исправлению.

Более того, как следует из приговора, судом разрешен гражданский иск и сумма причиненного материального ущерба взыскана с осужденной. Исполнение приговора в этой части регулируется Федеральным законом "Об исполнительном производстве", а потому установление судом иного порядка погашения осужденной задолженности нельзя признать законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения не устранены, в связи с чем апелляционное определение также подлежит изменению. В остальной части в целом оно отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, нарушений процедуры рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции не допущено.

Иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену или изменение судебных решений в остальной части, не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 23 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 января 2020 года в отношении Вороновой Екатерины Сергеевны изменить:

- исключить из осуждения квалифицирующий признак присвоения - с использованием служебного положения;

- назначенное наказание смягчить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- исключить возложение обязанности - не позднее двух лет с момента вступления приговора в законную силу возместить потерпевшему причиненный ущерб.

В остальной части оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи