Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 января 2021 г. по делу N 7У-17881/2020[77-520/2021-(77-3706/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Волковой Е.В.

судей Колчанова Е.Ю, Зыкина С.В.

при секретаре Бабийчук Г.А.

с участием прокурора Семёнова А.С.

адвоката Ворониной Л.В, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ НО "Центральная коллегия адвокатов г. Кемерово Кемеровской области N1" и ордер на защиту N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Республики Бурятия ФИО7 на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 2 декабря 2019 в отношении осужденного Асмоловского С.В.

Заслушав доклад председательствующего, мнение адвоката Ворониной Л.В, поддержавшей доводы кассационного представления, мнение прокурора Семёнова А.С, полагавшего изменить приговор по доводам кассационного представления, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 2 декабря 2019 года

Асмоловский Степан Васильевич, "данные изъяты", ранее судимый:

1. ДД.ММ.ГГГГ Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5, ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима;

2. ДД.ММ.ГГГГ Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима. ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания;

3. ДД.ММ.ГГГГ Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента провозглашения приговора - со ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Асмоловский С.В. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Бурятия ФИО7, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного, выражает несогласие с приговором ввиду нарушений норм уголовного закона.

Указывает о необоснованной ссылке суда во вводной части приговора на судимость по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ, которая является погашенной.

Кроме того суд неверно определилв действиях осужденного Асмоловского С.В. вид рецидива, признав его как особо опасный, посчитав Асмоловского С.В. ранее дважды судимым за тяжкие преступления, и назначил отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Однако по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ Асмоловскому С.В. было назначено наказание по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 69 УК РФ, что исключает признание Асмоловского С.В. лицом, ранее дважды осужденным за тяжкие преступления. По мнению автора представления, неверное определение вида рецидива повлекло назначение более строгого наказания и неправильное определение вида исправительного учреждения.

Обращает внимание на то, что суд в резолютивной части приговора неверно указал дату, с которой следует исчислять срок наказания, указывая, что срок наказания надлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня его постановления.

Указывает, что время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день за один день.

Просит изменить приговор, исключить из вводной части указание на судимость по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 17 ноября 2009 года, признать в действиях Асмоловского С.В. опасный вид рецидива вместо особо опасного, смягчить осужденному наказание как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров, срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, и обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст.307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Вина Асмоловского С.В. в совершении преступления установлена материалами дела и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями осужденного Асмоловского С.В, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 и иными доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Приведенные в приговоре доказательства оценены судом по правилам ст. 87, 88 УПК РФ, признаны относимыми, допустимыми и достаточными для признания виновным в совершении преступления и постановлении в отношении него обвинительного приговора.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. 302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного Асмоловского С.В, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставил сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав и ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания и постановлении приговора, влекущих его безусловную отмену, по делу не допущено.

Установив фактические обстоятельства совершенного преступления, на основании совокупности исследованных доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденного Асмоловского С.В. по ч.2 ст.228 УК РФ и привел мотивы принятого решения в приговоре, оснований не соглашаться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Наказание осужденному Асмоловскому С.В. назначено справедливое, в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, в полной мере данных о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличия всей совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, и обстоятельства отягчающего наказание, которые суд исследовал с достаточной полнотой.

При назначении наказания Асмоловскому С.В, в качестве смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии со ст.61 УК РФ, обоснованно учтены активное способствование в расследовании преступления, раскаяние в содеянном, признание вины.

Вывод суда о назначении Асмоловскому С.В. наказания в виде реального лишения свободы и отмене условного осуждения, а также об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.62, 64, ч.3 ст.68, УК РФ являются обоснованными и мотивированными, с которым соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания необходимо учитывать характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Положения ч. 1 ст. 63 УК РФ предусматривают перечень обстоятельств, подлежащих признанию в качестве отягчающих, к каковым относится рецидив преступлений.

Определяя вид рецидива суд должен руководствоваться требованиями ст. 18 УК РФ.

Указанным требованиям закона, названный приговор не соответствует.

Из материалов уголовного дела следует, что Асмоловский С.В. был осужден приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ за совершение тяжкого преступления. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ было отменено условное осуждение по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ за преступление, относящееся к категории средней тяжести, окончательное наказание ему было назначено на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров.

ДД.ММ.ГГГГ Асмоловский С.В. был осужден приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия за совершение тяжкого преступления, наказание за которое назначено по совокупности преступлений, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, что образует одну судимость.

Таким образом, совершение Асмоловским С.В. тяжкого преступления по обжалуемому приговору было совершено при опасном рецидиве преступлений, поскольку согласно п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Данное требование закона не было учтено судом при постановлении приговора и повлекло неправильное определение вида рецидива как особо опасного и, как следствие, ошибочное направление Асмоловского С.В. для отбывания наказания в исправительную колонию особого режима.

В соответствии с п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ действия Асмоловского С.В. образуют опасный рецидив преступлений, что на основании п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ влечет изменение вида исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор в отношении Асмоловского С.В. изменить, в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ признать в действиях осужденного наличие опасного рецидива преступлений, назначить осужденному для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.

Между тем, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Асмоловского С.В. суд указал в приговоре особо опасный рецидив преступлений, что противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ. Предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым изменить судебные решения и считать отягчающим наказание Асмоловского С.В. обстоятельством рецидив преступлений вместо особо опасного рецидива преступлений.

Вместе с тем, вносимое изменение основанием для смягчения осужденному наказания не является, поскольку не влияет на размер и вид наказания.

В связи с чем, оснований для смягчения Асмоловскому С.В. наказания за данное преступление, а также наказания, назначенное ему на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, по доводам кассационного представления судебная коллегия не усматривает, поскольку оно чрезмерно суровым не является, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного и личности осужденного.

Кроме того, согласно ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора среди ряда сведений, определенных данной статьей, указываются, в том числе, данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Данные положения закона, а также разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума, судом выполнены не были.

Так, на момент совершения Асмоловским С.В. преступления, за которое он осужден по обжалуемому приговору, судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ погашена ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ за преступление по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, относящееся к категории средней тяжести, срок погашения которого составляет три года с момента отбытия наказания. В связи с чем указанная судимость погашена, подлежит исключению из вводной части приговора.

Указание суда на исчисление срока наказания Асмоловскому С.В. с даты постановления приговора, а именно со ДД.ММ.ГГГГ является ошибочным, поскольку срок наказания подлежит исчислению с даты вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 2 декабря 2019 года в отношении Асмоловского Степана Васильевича изменить:

- исключить из вводной части приговора судимость Асмоловского С.В. по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от ДД.ММ.ГГГГ;

- считать отягчающим наказание Асмоловского С.В. обстоятельством рецидив преступления вместо особо опасного рецидива преступления;

- исключить из приговора указание о наличии в действиях Асмоловского С.В. особо опасного рецидива преступлений, указав на наличие в его действиях опасного рецидива преступлений;

- назначить Асмоловскому С.В. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление - удовлетворить.

Председательствующий Е.В. Волкова

Судьи Е.Ю. Колчанов

С.В. Зыкин