Определение СК по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 февраля 2021 г. по делу N 8Г-20512/2020[88-1439/2021-(88-20753/2020)]

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Шефер И.А, судей Богдевич Н.В. и Леонтьевой Т.В, с участием прокурора восьмого отдела (кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) апелляционно-кассационного управления Главного гражданско-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Еськовой Ю.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N224RS0031-01-2019-001646-47 (2-112/2020) по иску Огневой Е.Ф. к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению Курагинская средняя общеобразовательная школа N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева Курагинского района Красноярского края о восстановлении на работе, взыскании денежной компенсации морального вреда

по кассационной жалобе муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Курагинская средняя общеобразовательная школа N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева Курагинского района Красноярского края на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Шефер И.А, заключение прокурора восьмого отдела (кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) апелляционно-кассационного управления Главного гражданско-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Еськовой Ю.С, полагавшей кассационную жалобу подлежащей удовлетворению, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Огнева Е.Ф. обратилась в суд с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению Курагинская средняя общеобразовательная школа N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева Курагинского района Красноярского края (далее также - МБОУ Курагинская средняя общеобразовательная школа N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева Курагинского района Красноярского края) о восстановлении на работе, взыскании денежной компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований указала на то, что с 16 августа 2005 г. она работала в образовательном учреждении в должности учителя физической культуры по 8 разряду. 1 декабря 2008 г. ей был установлен 9 разряд. 4 апреля 2019 г. истец получила уведомление об увольнении с 7 июня 2019 г, вызванном сокращением численности работников в связи с изменением учебного плана. 7 июня 2019 г. трудовой договор с ней был расторгнут. Считает расторжение трудового договора и увольнение незаконным, поскольку является матерью двоих несовершеннолетних детей, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, находящихся на ее иждивении. Кроме того, после увольнения в связи с сокращением численности работников, она узнала о своей беременности, полагает, что работодатель уволил её в нарушение положений статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации. Также считает, что незаконным увольнением ей причинен моральный вред, который оценивает в 50 000 руб.

Просила суд восстановить ее на работе в ранее занимаемой должности, взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 50 000 рублей.

Решением Курагинского районного суда "адрес" 16 января 2020 г. в удовлетворении исковых требований Огневой Е.Ф. отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. решение суда первой инстанции отменено, принято новое решение, которым исковые требования удовлетворены частично, постановлено:

Признать незаконным приказ директора муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Курагинская средняя общеобразовательная школа N1 имени Героя советского Союза А.А. Петряева от 24 мая 2019 г. N о прекращении действия трудового договора от 16 августа 2005 г. N и увольнении с 7 июня 2019 г. Огневой Е.Ф. в связи с сокращением штатной единицы учителя физической культуры по пункту 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Огневой Е.Ф. в должности учителя физической культуры с 8 июня 2019 г.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г. исправлена допущенная в резолютивной части мотивированного апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. описка, резолютивная часть изложена в следующей редакции:

Решение Курагинского районного суда Красноярского края от 16 января 2020 г. отменить, принять по делу новое решение.

Исковые требования Огневой Е.Ф. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ директора муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Курагинская средняя общеобразовательная школа N1 имени Героя советского Союза А.А. Петряева от 24 мая 2019 г. N о прекращении действия трудового договора от 16 августа 2005 г. а N и увольнении с 7 июня 2019 г. Огневой Е.Ф. в связи с сокращением штатной единицы учителя физической культуры по пункту 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Огневой Е.Ф. в должности учителя физической культуры с 8 июня 2019 г.

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Курагинская средняя общеобразовательная школа N имени Героя советского Союза А.А. Петряева в пользу Огневой Е.Ф. заработную плату за время вынужденного прогула в размере 204 648, 97 руб, компенсацию морального вреда в размере 5000 руб.

В поданной в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции кассационной жалобе директором МБОУ Курагинская средняя общеобразовательная школа N1 имени Героя советского Союза А.А. Петряева Курагинского района Красноярского края Шкопкиным О.В. ставится вопрос об отмене апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г.

На кассационную истцом Огневой Е.Ф. и ее представителем Августиновичем П.А, прокуратурой Красноярского края принесены письменные возражения.

На основании части 5 статьи 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Огнева Е.Ф. (до заключения брака Толстопятова Е.Ф.) с 16 августа 2005 г. состояла в трудовых отношениях с МБОУ Курагинская СОШ N1 (в настоящее время МБОУ Курагинская СОШ N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева) в должности учителя физической культуры, что следует из приказа о приеме на работу, бессрочного трудового договора от 16 августа 2005 г.

В связи с изменением в учебном плане в соответствии с Федеральным образовательным стандартом начального общего и среднего образования, уменьшением учебной нагрузки по физической культуре с 105 часов за предшествующий учебный 2018-2019 год до 70 часов на 2019-2020 учебный год, руководством образовательного учреждения было принято решение о сокращении двух ставок учителей физической культуры с 7 июня 2019 г, что следует из приказа директора МБОУ Курагинская СОШ N 1 Шкопкина О.В. от 4 апреля 2019 г. N, штатных расписаний за период с 1 апреля 2019г, с 7 июня 2019 г.

Приказом от 14 марта 2019 г. N (пункт 2) создана комиссия по рассмотрению преимущественного права на оставление на работе. Согласно протоколу от 20 марта 2019 г. комиссией принято решение об отсутствии преимуществ в оставлении на работе у Житайловой Д.Н, имеющей среднее профессиональное образование и дисциплинарное взыскание, а также Огневой Е.Ф, имеющей на иждивении двух малолетних детей до 14 лет, два дисциплинарных взыскания.

4 апреля 2019 г. председателем профсоюза получено уведомление директора МБОУ Курагинская СОШ N 1 о проведении мероприятий по сокращению численности штата в образовательном учреждении, планируемом расторжении трудовых договоров с Житайловой Д.Н, Огневой Е.Ф.

5 апреля 2019 г. Огневой Е.Ф. вручено уведомление о предстоящем сокращении численности штата и ее должности с 7 июня 2019 г.

Согласно выписке из протокола заседания Профкома МБОУ Курагинская СОШ N 1 от 5 июня 2019 г, работодателем получено согласие профкома на увольнение Огневой Е.Ф.

На основании приказа МБОУ Курагинская СОШ N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева от 24 мая 2019 г. N трудовой договор с Огневой Е.Ф. расторгнут с 7 июня 2019 г. на основании пункта 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с сокращением штатной единицы учитель физической культуры.

С Огневой Е.Ф. произведен расчет при увольнении, выплачена денежная компенсация за 53 дня неиспользованного отпуска за период с 16 августа 2018г. по 7 июня 2019 г. в размере 40 600, 12 руб, выходное пособие при сокращении численности штата в размере 17 399, 63 руб, сохраняемый средний заработок на время трудоустройства за период с 8 июля 2019 г. по 7 августа 2019 г, с 8 августа 2019 г. по 7 сентября 2019 г. в размере 49 451, 58 руб.

В день увольнения Огневой Е.Ф. выдана трудовая книжка.

Согласно копии справки КГБУЗ "Курагинская районная больница" от 3 октября 2019 г, подписанной врачом Побединой О.А, завотделения Меньшиковой Е.С, представленной истцом суду первой инстанции, Огнева Е.Ф. встала на диспансерный учет по беременности в женской консультации КГБУЗ "Курагинская районная больница" 17 июля 2019 г, по состоянию на 3 октября 2019 г. срок ее беременности составил 18 недель 2 дня.

Из письменного ответа МБОУ Курагинская СОШ N 1 от 9 августа 2019г. на претензию Огневой Е.Ф. следует, что оснований для ее восстановления на работе в связи с доводами о нахождении в состоянии беременности в период увольнения, не имеется.

Как следует из акта проверки Государственной инспекции труда в Красноярском крае от 21 октября 2019 г, проведённой в отношении МБОУ Курагинская СОШ N 1 имени Героя Советского Союза А.А. Петряева по обращению Огневой Е.Ф. о нарушении трудовых прав при увольнении, в ходе проверки работодателем представлена справка КГБУЗ "Курагинская районная больница" от 30 июля 2019 г. о том, что Огнева Е.Ф. 17 июля 2019 г. встала на учет по беременности в женской консультации, срок беременности 4-5 недель. В ходе проверки Государственной инспекции труда не было установлено нарушения прав работников при проведении процедуры сокращения численности штата.

Рассматривая ходатайство представителя ответчика о пропуске истцом срока обращения в суд с иском о восстановлении на работе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанный срок пропущен истцом по уважительной причине, поскольку сразу после увольнения Огнева Е.Ф. по вопросу о его незаконности обращалась в Министерство образования Красноярского края, Государственную инспекцию труда в Красноярском крае, прокуратуру Курагинского района, после чего обратилась с иском в суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований Огневой Е.Ф, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком соблюден порядок увольнения работника в связи с сокращением штата, Огнева Е.Ф. была предупреждена под роспись о сокращении штата в срок не позднее чем за два месяца до предстоящего сокращения, вакантные должности не могли быть предложены истцу в связи с их отсутствием, при этом работодателем при увольнении было получено мотивированное мнение профсоюзного органа.

Кроме того, суд отклонил доводы Огневой Е.Ф. о ее нахождении в состоянии беременности на момент увольнения, указав на то, что при решении вопроса об увольнении истца по сокращению численности работников, ни самой Огневой Е.Ф, ни работодателю не было известно о беременности. Кроме того, судом учтено, что в ходе проводимой Государственной инспекцией труда в Красноярском крае проверки, КГБУЗ "Курагинская районная больница" были представлены сведения о том, что Огнева Е.Ф. встала на учет 17 июля 2019 г. со сроком беременности 4-5 недель, таким образом, беременность истца наступила 12-17 июня, то есть после вынесения приказа об увольнении Огневой Е.Ф. При этом суд первой инстанции признал недопустимым доказательством представленную истцом копию справки КГБУЗ "Курагинская районная больница" от 3 октября 2019 г, поскольку оригинал данной справки истцом не представлен.

Истцом Огневой Е.Ф. была подана апелляционная жалоба, прокурором Курагинского района Красноярского края апелляционное представление на решение Курагинского районного суда Красноярского края от 16 января 2020г.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по апелляционной жалобе Огневой Е.Ф, апелляционному представлению прокурора Курагинского района Красноярского края, с указанными выводами суда первой инстанции не согласился.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности и профессию.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 27 декабря 1999 г. N 19-П и от 15 марта 2005 г. N 3-П, положения статьи 37 Конституции Российской Федерации, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя, по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечивать справедливые условия найма и увольнения, в том числе надлежащую защиту прав и. законных интересов работника, как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (часть 1 статьи 1, статьи 2 и 7 Конституции Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 278 Трудового кодекса Российской Федерации помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (часть 1 статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений части 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Защита беременности, в том числе путем установления гарантий для беременных женщин в сфере труда, согласно преамбуле Конвенции Международной организации труда N 183 "О пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 года об охране материнства" (заключена в г. Женеве 15 июня 2000 г.) является общей обязанностью правительств и общества.

В Трудовом кодексе Российской Федерации содержатся нормы, закрепляющие для беременных женщин повышенные гарантии по сравнению с другими нормами Трудового кодекса Российской Федерации, регламентирующими расторжение трудового договора. Так, в соответствии с частью первой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации запрещается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Как следует из разъяснений пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних", учитывая, что увольнение беременной женщины но инициативе работодателя запрещается, отсутствие у работодателя сведений о ее беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе.

Таким образом, положения статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации не ставят возможность увольнения беременной женщины в зависимость от того, был ли поставлен работодатель в известность о ее беременности, и сообщила ли она ему об этом, поскольку это обстоятельство не должно влиять на соблюдение гарантий, предусмотренных трудовым законодательством для беременных женщин при увольнении по инициативе работодателя. В таком случае правовое значение имеет лишь сам факт беременности на день увольнения женщины по инициативе работодателя.

Суд апелляционной инстанции, проверяя законность и обоснованность решения суда первой инстанции, на основании имеющихся в деле доказательств, оценка которым дана в соответствии с требованиями статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствам, в том числе справки КГБУЗ "Курагинская районная больница" от 3 октября 2019 г, согласно которой по состоянию на 3 октября 2019 г. срок беременности Огневой Е.Ф. составил 18 недель 2 дня, обменной карты родильного дома КГБУЗ "Минусинская межрайонная больница", согласно которой Огнева Е.Ф. поступила 2 марта 2020г, роды произошли 5 марта 2020 г, срок беременности - 39-40 недель, протокола скринингового УЗИ от 29 августа 2019 г. согласно которому срок беременности Огневой Е.Ф. по дате последней менструации - 13 недель 1 день, по размерам эмбрион 12 недель, пришел к выводу о том, что беременность Огневой Е.Ф. могла наступить с 30 мая 2019 г. по 6 июня 2019 г, то есть до даты увольнения, в связи с чем пришел к выводу о том, что Огнева Е.Ф. уволена на основании пункта 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в период нахождения в состоянии беременности, что является нарушением части 4 статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о признании приказа директора МБОУ Курагинская средняя общеобразовательная школа N1 имени Героя советского Союза А.А. Петряева от 24 мая 2019 г. N 03-01-77о прекращении действия трудового договора от 16 августа 2005 г. N 28 и увольнении с 7 июня 2019 г. Огневой Е.Ф. в связи с сокращением штатной единицы учителя физической культуры по пункту 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным и восстановлении Огневой Е.Ф. в должности учителя физической культуры с 8 июня 2019 г.

В указанной части апелляционное определение не обжалуется.

Вместе с тем доводы кассационной жалобы в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в размере 204 648, 97 руб. заслуживают внимание.

Согласно положениям статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, восстановив истца на работе в должности учителя физической культуры с 8 июня 2019 г. взыскал с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула за период с 8 июня 2019 г. по 1 июня 2020 г. в размере 204 648, 97 руб.

Средний дневной заработок истца, который составил 923, 47 руб, суд апелляционный инстанции исчислил исходя их расчетных листков, согласно которым за период с июня 2018 года по май 2019 года, истцом отработано 222 дня из расчета шестидневной рабочей недели, заработная плата оплачена в размере 205 010, 59 руб. (205 010, 81 руб. : 222 дня = 923, 47 руб.).

Определяя размер 204 648, 97 руб. заработка за период вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, суд апелляционной инстанции исходил из дней вынужденного прогула с 8 июня 2019 г. по 1 июня 2020 г. в количестве 294 рабочих дней вынужденного прогула и среднего дневного заработка в размере 923, 47 руб. (294 дня х 923, 47 руб. = 204 648, 97 руб.).

Ответчик в жалобе ссылается на то, что данный расчет судом апелляционной инстанции произведен с нарушением норм законодательства, регламентирующих расчет заработка за период вынужденного прогула.

В соответствии статьей 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии с частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных названным кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29, 3 (среднемесячное число календарных дней) (часть 4 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели (часть 5 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников (часть 6 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее также - Положение), которым в том числе определены виды выплат, применяемых у работодателя, которые учитываются для расчета среднего заработка, порядок и механизм расчета среднего заработка, включая порядок расчета этого заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска.

Согласно подпункту "б" пункта 5 Положение при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если работник получал пособие по временной нетрудоспособности.

Как следует из материалов дела в том числе из расчетного листка за ноябрь 2018 г, истец в период с 12 ноября 2018 г. по 16 ноября 2018 г. находилась на больничном.

Ответчик ссылается на то, что суд апелляционной инстанции при исчислении среднего заработка не исключил начисленные за период с 12 ноября 2018 г. по 16 ноября 2018 г, полученные истцом суммы пособия по временной нетрудоспособности.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что судом апелляционной инстанции при расчете среднего заработка не принято во внимание, что истец согласно расчетным листкам истцу в сентябре 2018 г. и октября 2018 г. начислена заработная плата в том числе по внутреннему совместительству.

В Трудовом кодексе Российской Федерации различаются понятия "совмещение" и "совместительство".

При совмещении профессий (должностей) работнику с его письменного согласия поручается выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (часть 1 статьи 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации).

Статьей 151 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что при совмещении профессий (должностей), равно как и при расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата. Ее размер устанавливается по соглашению сторон с учетом содержания или объема дополнительной работы.

Срок выполнения дополнительной работы, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении. Об этом необходимо предупредить другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня (часть 4 статьи 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, дополнительная работа на условиях совмещения выполняется в течение установленной продолжительности рабочего времени, а не за его пределами, с доплатой за выполнение указанной работы.

Действующее трудовое законодательство не предусматривает возможности предоставления отпуска по совмещаемой должности.

Совместительство отличается от совмещения тем, что при совместительстве работник выполняет другую регулярную оплачиваемую работу на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (статья 282 Трудового кодекса Российской Федерации).

Причем работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) или у другого работодателя (внешнее совместительство) (статья 60.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

Оплата труда совместителей производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором (статья 285 Трудового кодекса Российской Федерации).

Из имеющихся в деле расчетных листков за сентябрь 2018 г. и октябрь 2018 г. следует, что расчет заработной платы за выполнение работы по совместительству за сентябрь 2018 г. и октябрь 2018 г, производился ответчиком раздельно исходя из расчета фактически отработанного времени.

В соответствии с пунктом 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам отнесены в том числе - надбавки и доплаты к тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, выслугу лет (стаж работы), знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, руководство бригадой и другие (подпункт "к").

Судом апелляционной инстанции при исчислении средней заработной платы не дана оценка возможности учета для расчета среднего заработка начисленной и выплаченной заработной платы истцу в сентябре 2018 г. и октября 2018 г. по внутреннему совместительству, равно как и не дана оценка об учете при взыскании заработной платы за время вынужденного прогула выплаченная истцу компенсация за неиспользованный отпуск в размере 40 600, 12 руб.

Из обжалуемого апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г. не следует, что при расчете взыскания заработной платы за время вынужденного прогула суд апелляционной инстанции руководствовался Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922.

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции считает, что решение суда апелляционной инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в размере 204 648, 97 руб. нельзя признать обоснованным, поскольку судом не приведен подробный расчет среднего дневного заработка истца в том числе с указанием какие суммы включены в 205 010, 81 руб. для исчисления среднего дневного заработка, тем самым не может проверить соблюдение судом апелляционной инстанции порядка расчета среднего заработка, установленный частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922.

Согласно части 1 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой 39 данного Кодекса.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов (пункт 3 постановления Пленума).

Этим требованиям закона принятое по делу судебное постановление апелляционной инстанции не отвечают.

Ввиду изложенного апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г. в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула нельзя признать законным и обоснованным оно принято с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела, без их устранения невозможна защита нарушенных прав и законных интересов заявителя кассационной жалобы, что согласно статье 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г. в указанной части и направления дела в указанной части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеприведенное и рассмотреть дело на основании норм закона, подлежащих применению к спорным отношениям, установленных по делу обстоятельств и с соблюдением требований процессуального закона.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 1 июня 2020 г. с учетом апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 19 августа 2020 г. в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции - Красноярский краевой суд.

Председательствующий

Судьи