Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 декабря 2020 г. по делу N 10-187749/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Бобровой Ю.В, Даниловой О.О, при помощнике судьи фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес Богдашкиной А.А, осужденного Вишневского В.И, защитника - адвоката Старкова М.И, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника - адвоката Старкова М.И. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от дата, которым

Вишневский В.И,.., осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Вишневскому В.И. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтено время фактического задержания и содержания под домашним арестом с дата до дата из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Вишневскому В.И. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Вишневский В.И. взят под стажу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав объяснения осужденного Вишневского В.И, защитника - адвоката Старкова М.И, поддержавших доводы апелляционной жалобы мнение прокурора Богдашкиной А.А, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Вишневский В.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно в покушении на сбыт наркотического средства общей массой 2, 8 г, содержащего в своем составе производное N-метилэфедрона, что относится к крупному размеру.

Преступление совершено дата в адрес, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Вишневский В.И. виновным себя признал частично, в том, что приобрел и хранил при себе наркотическое средство для личного употребления, сбывать его не планировал.

Адвокат фио в апелляционной жалобе и дополнении к ней, не соглашаясь с приговором суда, считает его подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что суд принял во внимание ничем объективно не подтвержденную "дописку" в протоколе осмотра места происшествия, что Вишневский В.И. якобы планировал сбыть наркотическое средство через закладки. Допрошенная по обстоятельствам проведенного осмотра места происшествия дознаватель фио ничего не сообщила о данном факте в ходе судебного заседания; в протоколе личного досмотра Вишневского имеется его собственноручная запись о том, что наркотическое средство он хранил для собственного употребления; никто из свидетелей обвинения не сообщал в своих показаниях, что слышал от Вишневского о его намерениях сбыть наркотическое средство через закладки, данные обстоятельства оставлены судом без должной оценки. Полагает, что суд необоснованно критически отнесся к пояснениям Вишневского о том, что он сам себя оговорил, поверив адвокату, что так будет лучше. Подробно анализируя каждое из доказательств, защитник обращает внимание, что ни одно из них не содержит доказательств совершения Вишневским каких-либо действий, направленных на сбыт наркотического средства или указывающих на сформировавшийся у него умысел их сбыта иным лицам через закладку. Судом оставлены без внимания данные о личности Вишневского, его статус работающего человека, многочисленные положительные характеристики, оказание содействия в изобличении лиц, виновных в сбыте наркотического средства. Автор жалобы делает вывод, что суд применил не ту статью, не тот пункт и не ту часть Особенной части УК РФ, которые подлежали применению. Просит изменить приговор в отношении Вишневского В.И. и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Данилина Д.В. полагает, что доводы жалобы несостоятельны, поскольку действия Вишневского В.И. квалифицированы верно, а назначенное наказания является справедливым и соразмерным содеянному. Отмечает, что о направленности умысла на сбыт, свидетельствовали первоначальные показания Вишневского В.И. при его допросе и в ходе очной ставки с фио. Просит приговор суд оставить без изменения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора, судебная коллегия находит приговор в отношении Вишневского В.И. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, дата примерно в время, находясь по адресу: адрес, через тайник закладку, Вишневский В.И. приобрел у неустановленного лица 8 свертков из изоленты красного цвета с веществом внутри общей массой 2, 8 г (0, 32 г, 0, 33 г, 0, 35 г, 0, 28 г, 0, 44 г, 0, 36 г, 0, 35 г и 0, 37 г), которое согласно заключению эксперта содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, включенное в Список I (раздел наркотические средства) Перечня Постановления Правительства РФ N 681 от 30 июня 1998 года "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", и является крупным размером, которое хранил при себе вплоть до того момента, когда дата примерно в время по адресу: адрес, он был задержан сотрудниками, после чего в ходе осмотра места происшествия были обнаружены и изъяты 7 свертков, обмотанных изолентой красного цвета с вышеуказанным наркотическим средством, которые Вишневский В.И. бросил на землю при приближении сотрудников полиции, а в ходе личного досмотра Вишневского В.И. из правого наружного кармана куртки, надетой на нем, был изъят один сверток, обмотанный изолентой красного цвета с вышеуказанным наркотическим средством.

Изложенные фактические обстоятельства дела установлены судом на основании исследованных доказательств:

-показаний свидетеля - сотрудника полиции фио об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которого на месте задержания Вишневского В.И. были обнаружены и изъяты 7 свертков из изоленты красного цвета с веществом внутри, также, при личном досмотре Вишневского В.И. в кармане его крутки был обнаружен и изъят еще один сверток из изоленты красного цвета с веществом внутри. Были составлены протоколы, в которых все участвующие расписались;

-показаний свидетелей - сотрудников полиции фио и фио об обстоятельствах задержания Вишневского В.И, который шел вместе с девушкой - фио, а при виде их, сменил свою траекторию движения и стал что-то выбрасывать на землю из кармана. Вишневский В.И был задержан, на место его задержания была вызвана следственно-оперативная группа;

-показаний свидетеля - сотрудника полиции фио об обстоятельствах личного досмотра Вишневского В.И, в ходе которого в присутствии понятых у последнего из кармана куртки был изъят сверток из изоленты красного цвета с веществом внутри;

-показаний понятых фио и фио, участвовавших при осмотре места происшествия и при личном досмотре Вишневского В.И, в ходе которых изъяты свертки из изоленты красного цвета с веществом внутри, по результатам чего были составлены протоколы, в которых все расписались.

Изложенные обстоятельства совершения Вишневским В.И. преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, также подтверждаются: протоколом осмотра места происшествия согласно которому на месте задержания Вишневского В.И. были обнаружены и изъяты свертки с веществом в количестве 7 штук; протоколом личного досмотра Вишневского В.И, в ходе которого у него изъят из правого кармана куртки сверток из изоленты красного цвета с веществом внутри; заключением эксперта N 477 от 24 апреля 2020 года, согласно выводам которого: вещества из семи пакетов общей массой 2, 35 г (0, 30 г, 0, 31 г, 0, 33 г, 0, 26 г, 0, 44 г, 0, 36 г и 0, 35 г), представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, внесенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681; заключением эксперта N 478 от 24 апреля 2020 года, согласно выводам которого вещество массой 0, 35 г, изъятое у гр. Вишневского В.И. и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, внесенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от дата N 681.

Помимо приведенных доказательств, вина осужденного установлена протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, вещественными доказательствами и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Вышеуказанные показания свидетелей фио, фио, фио, фио, фио и фио судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд, как на это верно обращено внимание в апелляционной жалобе, неправильно квалифицировал действия Вишневского В.И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотических средств, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия обвинения о наличии у Вишневского В.И. умысла на сбыт наркотического средства и умысла у него на реализацию в дальнейшем вышеуказанного обнаруженного и изъятого наркотического средства другим лицам, полностью подтверждена материалами дела.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, направленных на изобличение преступной деятельности Вишневского В.И, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, материалы дела не содержат.

Осужденный Вишневский В.И. в судебном заседании отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, а в ходе личного досмотра указал, что обнаруженные у него наркотически средства он приобрел и хранил для личного употребления. Данная версия осужденного не опровергнута судом в приговоре. Исследованные доказательства, положенные в основу обвинения Вишневского В.И, ни в отдельности, ни в их совокупности, не свидетельствуют о совершении им каких-либо действий, направленных на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Суд в приговоре, как на доказательство вины в покушении на сбыт наркотического средства, сослался на показания Вишневского В.И, данные им в ходе предварительного следствия непосредственно после задержания, оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ, указав, что показания получены в строгом соответствии с законом в присутствии защитника, вместе с тем, суд не дал оценки тому обстоятельству, что пояснения Вишневского В.И. о том, что у него возникла мысль о возможности сделать закладки с наркотическим средством для иных лиц, не могут служить бесспорным доказательством того, что он выполнил объективную сторону преступления или намеревается ее выполнить, поскольку его показания не содержат сведений о совершении им каких-либо конкретных действий, направленных на распространение наркотических средств. При таких обстоятельствах, в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о совершении Вишневским В.И. умышленных действий, направленных на сбыт наркотического средства, его показания не могут быть достаточным доказательством для признании его виновным в покушении на сбыт наркотического средства.

Также не может быть принята во внимание пояснительная надпись, имеющаяся в протоколе осмотра места происшествия и сделанная дознавателем фио, о том, что якобы со слов Вишневского В.И, обнаруженные на земле 7 свертков с наркотическим средством, предназначались для последующего сбыта и помещения в тайники-закладки, поскольку не могут быть положены в основу обвинительного приговора показания лица, данные в ходе предварительного следствия в отсутствие защитника и не подтвержденные им в последующем. Сам Вишневский В.И. ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства указанные пояснения не подтвердил, указав, что не давал таких пояснений и никогда не предпринимал действий, направленных на сбыт наркотического средства.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, приведенных в приговоре доказательств, недостаточно для признания Вишневского В.И. виновным в инкриминируемом ему преступлении.

Показания Вишневского В.И. о приобретении и хранении им наркотических средств без цели сбыта, для личного употребления согласуются с иными представленными суду доказательствами.

Какой-либо достоверной информации о том, что Вишневский В.И. занимается распространением наркотических средств, в материалах уголовного дела не имеется.

В ходе личного досмотра Вишневского В.И. у него был изъят также мобильный телефон, сведений о наличии в нем значимой для дела информации не имеется.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции, признавая Вишневского В.И. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, обосновал свой вывод о виновности осужденного в этом преступлении количеством изъятого у него наркотических средств и их расфасовкой, однако по смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих веществ.

Из материалов дела следует, что Вишневский В.И. является наркозависимым, наркотическое средство хотя и было расфасовано в 8 свертках, однако при этом весов, либо других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного ни при себе, ни по месту жительства обнаружено не было как не установлены лица, которым Вишневский В.И. мог попытаться сбыть наркотические средства.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного и совершения им каких-либо конкретных действий, направленных именно на сбыт наркотического средства в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания Вишневского В.И, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Вишневского В.И. был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключения проведенных по делу экспертиз составлены компетентными экспертами в соответствующих государственных учреждениях, обоснованы, не противоречивы, основаны на исследовании представленных в установленном порядке объектов исследования, оснований считать их недопустимыми доказательствами не имеется.

При назначении Вишневскому В.И. наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, сведения, характеризующие личность осужденного, смягчающие обстоятельства: признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, занятие благотворительностью, оказание содействия в изобличении лиц, занимающихся сбытом наркотических средств.

Отягчающих наказание обстоятельств судебной коллегией не установлено.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия считает, что исправление Вишневского В.И. возможно только в условиях изоляции от общества и не усматривает оснований для применения ст. ст. 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для назначения наказания, не связанного с лишением свободы.

С учетом смягчающих обстоятельств и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание Вишневскому В.И, судебная коллегия не находит оснований для назначения дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Поскольку, при назначении наказания осужденному совокупность смягчающих наказание обстоятельств признана судом исключительными обстоятельствами, при назначении Вишневскому В.И. наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат применению правила ст. 64 УК РФ.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить Вишневскому В.И. местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от дата в отношении Вишневского В.И. изменить:

-переквалифицировать действия Вишневского В.И. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ;

-назначить Вишневскому В.И. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание, с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, частично удовлетворив апелляционную жалобу.

Председательствующий

Судьи: