Определение СК по гражданским делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 03 декабря 2020 г. по делу N 8Г-25354/2020[88-24517/2020]

Судебная коллегия по гражданским делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Юровой О.В.

судей Бросовой Н.В, Улановой Е.С.

с участием прокурора Устиновой Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Дамиан" на решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 28 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 11 августа 2020 года по гражданскому делу N 2-3194/2020 по иску Лемко Сергея Валентиновича к ООО "Дамиан" о взыскании среднего заработка за вынужденный прогул, Заслушав доклад судьи Бросовой Н.В, заключение прокурора Устиновой Т.А, проверив материалы дела, судебная коллегия

установила:

Истец - Лемко С.В. обратился в суд с иском к ООО "Дамиан" о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, в обоснование своих требований указав, что с января 2016 года истец работал у ответчика - ООО "Дамиан", в том числе, в должности аппаратчика процесса брожения - с 1 января 2018 года. Приказом ответчика от 21 декабря 2018 года N 3 истец уволен по основанию, предусмотренному п. 3 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, то есть в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации. Истец считает увольнение незаконным, поскольку его аттестация ответчиком не проводилась. На основании изложенного истец просил суд: восстановить его на работе к ответчику - ООО "Дамиан" в прежней должности - аппаратчика процесса брожения; взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула с 22 декабря 2018 года по день восстановления на работе, а также компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей.

Решением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 г. исковые требования Лемко С.В. удовлетворены в части, истец восстановлен на работе в ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения, с ответчика взысканы в пользу истца: средняя заработная плата за время вынужденного прогула с 22 декабря 2018 г. по 18 марта 2019 г. в размере 24 238 рублей 24 копейки, компенсация морального вреда в размере 1 000 рублей, а всего - 25 238 рублей 24 копейки. В остальной части исковые требования Лемко С.В. оставлены без удовлетворения.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 25 июня 2019 г. решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 г. изменено в части размера взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, с ООО "Дамиан" взыскан в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула с 22 декабря 2018 г. по 18 марта 2019 г. в размере 36 357 рублей 36 копеек.

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 13 февраля 2020 года кассационная жалоба Лемко Сергея Валентиновича и кассационное представление исполняющего обязанности прокурора Самарской области удовлетворены. Решение Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 25 июня 2019 года в части взыскания с ООО "Дамиан" в пользу Лемко Сергея Валентиновича среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 22 декабря 2018 года по 18 марта 2019 года отменены, направлено дело в указанной части на новое рассмотрение в Автозаводский районный суд г. Тольятти Самарской области.

Решением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 28 мая 2020 года исковые требования Лемко Сергея Валентиновича к ООО Дамиан о взыскании среднего заработка за вынужденный прогул удовлетворены.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 11 августа 2020 г. решение суда первой инстанции от 28 мая 2020 г. оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поступившей в суд от ООО "Дамиан", ставится вопрос об отмене решения суда от 28 мая 2020 года и апелляционного определения Самарского областного суда от 11 августа 2020 года и вынесении нового решения.

Стороны в заседание судебной коллегии не явились, извещались надлежащим образом и своевременно.

Руководствуясь положениями ч. 5 ст. 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о дне слушания дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав заключение прокурора Устиновой Т.А, доводы кассационной жалобы заслуживающими внимание, судебные акты подлежащими отмене, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно части первой статьи 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Как установлено судом, с января 2016 года истец работал у ответчика - ООО "Дамиан" в должности аппаратчика процесса брожения. Приказом ответчика от 21 декабря 2018 года N 3 истец уволен по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, то есть в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации.

Судом первой инстанции также установлено, что ответчик, на следующий день после вынесения решения Автозаводского районного суда города Тольятти Самарской области от 18 марта 2019 года, то есть 19 марта 2019 года перечислил истцу в счет денежной суммы взысканной данным решением в размере 13 152 рублей 53 копеек, что подтверждается платежным поручением N от 19 марта 2019 года. Также работодателем перечислены алименты, взыскиваемые с ответчика в размере 6 576 рублей 27 копеек Лемко Е.М. на основании постановления об обращении взыскания на заработную плату по ИП N 91261/17/63050-ИП, что подтверждается платежным поручением N 202 от 19 марта 2019 года. Согласно платежному поручению N 208 от 20 марта 2019 года с Лемко С.В. удержан налог на вышеуказанный доход в сумме 3 250 рублей.

Корме того, 7 августа 2019 года ООО "Дамиан" перечислило истцу в счет исполнения апелляционного определения - 7 063 рубля 89 копеек, что подтверждается платежным поручением N 631 от 7 августа 2019 года, алименты с этой суммы перечислены взыскателю в размере 3 479 рублей 23 копеек Лемко Е.М. на основании постановления об обращении взыскания на заработную плату по ИП N 91261/17/63050-ИП, что подтверждается платежным поручением N 630 от 7 августа 2019 года. Согласно платежному поручению N 632 от 7 августа 2019 года с Лемко С.В. удержан налог на вышеуказанный доход в сумме 1 576 рублей.

Следовательно, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции в счет утраченного заработка истцу ответчиком выплачено 38 221 рубль 77 копеек.

Также из материалов дела следует, что согласно графиков рабочего времени, количество рабочих часов истца по графику работника время вынужденного прогула с 22 декабря 2018 года по 18 марта 2019 года составляет 528 часа (декабрь - 60, январь - 192, февраль - 168, март - 108).

Согласно информации представленной ответчиком, начисления за 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения Лемко С.В, то есть за период с декабря 2017 года по ноябрь 2018 года включительно составили 196 726 рублей 09 копеек.

Данный расчет проверен и арифметически правильный, поскольку он содержит в себе подробную информацию по количеству отработанных часов и суммы начислений.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что средний заработок Лемко С.В. за период вынужденного прогула с 22 декабря 2018 года по 18 марта 2019 года составляет 58 650 рублей 24 копейки (111, 08 рублей х 528 рабочих часов). Иных расчетов стороны суду первой инстанции не представили.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения иска - взыскании с ответчика в пользу истца в счет среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 22 декабря 2018 года по 19 марта 2019 года - 58 650 рублей 24 копеек, с учетом исполнения ответчика ранее принимавшегося по данному делу решения в размере 38 221 рубля 76 копеек настоящее решение считать исполненным, и окончательно к взысканию определить сумму в размере 20 428 рублей 48 копеек, поскольку в ходе судебного разбирательства достоверно установлен факт незаконного увольнения истца ответчиком, поэтому ответчик обязан возместить истцу утраченный последним заработок за время вынужденного прогула, а расчет указанной суммы судом первой инстанции произведен правильно.

С этим выводом согласился суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия находит, что решение суда первой инстанции и апелляционное определение в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула приняты с существенным нарушением норм материального и процессуального права и согласиться с ними нельзя по следующим основаниям.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, установлены Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922 (далее по тексту - Положение).

Согласно пункту 9 Положения при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

В силу пункта 13 Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Из приведенных выше нормативных положений следует, что при установлении работнику суммированного учета рабочего времени при определении среднего заработка используется средний часовой заработок, который исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Таким образом, для правильного разрешения вопроса о размере подлежащего взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула юридически значимыми обстоятельствами являются установление: расчетного периода; размера фактически начисленной заработной платы за отработанные часы в данном периоде; количества часов, фактически отработанных в этот период, и количества рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Разрешая требования Лемко С.В. в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула суд первой инстанции не учел, что в силу п.п. б п. 5 Положения при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам.

Как видно из расчета: период времени, когда истец получал пособие по временной трудоспособности исключено, а суммы получаемые истцом включены для расчета.

Таким образом, судом неверно определена сумма среднего часового заработка истца, что повлекло неправильный расчет суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию в пользу Лемко С.В.

Так же суд апелляционной инстанции указав, на арифметическую ошибку, в то же время не устранил ее или не направил в суд первой инстанции для ее устранения. Пунктом 18 (абзац 2) Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 года N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" разъяснено, что если суд первой инстанции до направления дела в суд апелляционной инстанции не исправил описку или явную арифметическую ошибку в решении суда, а также не принял дополнительное решение в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 201 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, то суд апелляционной инстанции до принятия апелляционных жалобы, представления к своему производству возвращает их вместе с делом сопроводительным письмом в суд первой инстанции для совершения процессуальных действий, предусмотренных статьями 200, 201 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Данные доводы были изложены в апелляционной жалобе, однако в связи с чем суд апелляционной инстанции согласился с расчетом суда первой инстанции и посчитал данный довод неправомерным, не отразил в апелляционном определении.

Так же заслуживают внимание и дополнительной проверки, доводы кассационной жалобы, которые были изложены в апелляционной жалобе и не указаны в апелляционном определении, о двойной оплате за период с 03.01.2019 года по 16.01.2019 года по компенсации за неиспользованный отпуск, который должен быть предоставлен в спорный период если бы истца не уволили, который оплачен при увольнении. Данный довод подлежал дополнительной проверки, однако так же не отражен в апелляционном определении.

При оставлении апелляционных жалобы, представления без удовлетворения суд обязан указать мотивы, по которым доводы апелляционных жалобы, представления отклоняются (часть 3 статьи 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, как следует из содержания апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 11 августа 2020 года, суд апелляционной инстанции в нарушение приведенной выше нормы процессуального права не указал мотивы, по которым доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм права при расчете среднечасового заработка, а также количества дней вынужденного прогула, выразившимся в произведенной оценке доказательств с нарушением требований положений статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, были отклонены.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков судопроизводства (статья 6.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), судебная коллегия по гражданским делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции полагает необходимым отменить апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 11 августа 2020 года об оставлении без изменения решения суда первой инстанции в полном объеме и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и разрешить возникший спор в соответствии с нормами материального права, регулирующими возникшие по данному делу правоотношения.

Руководствуясь статьями 379.6, 379.7, 390 и 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 11 августа 2020 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию в Самарский областной суд.

Председательствующий О.В. Юрова

Судьи Н.В. Бросова

Е.С. Уланова