Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 26 января 2021 г. по делу N 7У-15118/2020[77-242/2021-(77-3180/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Погодина С.Б, судей: Ванина В.В, Заварихина А.Ю, при секретаре Черновой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Анисовой Т.Н, осужденного Аваева И.А. посредством видеоконференц-связи, защитников осужденного - адвоката Алексеева А.В, представившего удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, и адвоката Маркулева Ю.А, представившего удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Аваева И.А. - адвоката Алексеева А.В. на приговор Кировского районного суда г. Саратова от 6 декабря 2019 года и апелляционное определение Саратовского областного суда от 3 марта 2020 года в отношении Аваева И.А.

По приговору Кировского районного суда г. Саратова от 6 декабря 2019 года

Аваев И.А, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ,.., зарегистрированный и проживавший по адресу: г. ***, несудимый, осужден по:

п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 6 декабря 2019 года, зачтено время содержания под стражей с 10 января 2019 года по 27 января 2019 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени нахождения под домашним арестом с 28 января 2019 года по 6 декабря 2019 года из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

Решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Саратовского областного суда от 3 марта 2020 года приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы защитников осужденного Аваева И.А. - адвокатов Алексеева А.В. и Давыдова С.М. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника и возражений на нее прокурора, осужденного Аваева И.А. и его защитников - адвокатов Алексеева А.В, Маркулева Ю.А, поддержавших кассационную жалобу и просивших судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору, мнение прокурора Анисовой Т.Н, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы и просившей изменить приговор без смягчения наказания, судебная коллегия

установила:

Аваев И.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере и покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены 10 января 2019 года, а также в период с декабря 2018 года по 11 января 2019 года в г. Саратове при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Алексеев А.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Аваева И.А. судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными.

Анализируя показания свидетелей АПГ и АРК, указывает, что судом не было дано оценки тому, что они не смогли указать расстояние, на котором велось ОРМ "наблюдение", и как Аваев И.А. передал сверток из бумаги желтого цвета ЕАВ, а также их противоречивым показаниям, данным в ходе судебного заседания.

Полагает, что суд, признавая в качестве доказательства по факту незаконного сбыта наркотического средства показания свидетеля ЕАВ, данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым он описал сверток из бумаги желтого цвета, скрепленный скрепками, с находящимся внутри прозрачным полимерным свертком с наркотическим средством, не учел того, что в ходе обыска в квартире Аваева И.А. не было обнаружено ни бумаги желтого цвета, ни скрепки, ни прозрачного полимерного пакета. Кроме того, ссылается на отсутствие следов пальцев рук и иных биологических следов Аваева И.А. на изъятом у ЕАВ свертке.

Обращает внимание на незаконность положенного в основу приговора протокола очной ставки между ЕАВ и Аваевым И.А, поскольку он оглашен до допроса свидетеля ЕАВ, при условии возражений стороны защиты.

Кроме того, указывает, что протокол очной ставки между свидетелем АРК и подозреваемым Аваевым И.А, также положенный в основу приговора, в судебном заседании исследован не был.

Считает, что судом было нарушено право на защиту подсудимого Аваева И.А, поскольку необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к материалам уголовного дела копии протокола проверки на месте показаний подозреваемого ЕАВ, согласно фототаблице к которому у ЕАВ имелись телесные повреждения. Вместе с тем, о причинении телесных повреждений сотрудниками полиции ЕАВ заявлял в ходе дачи показаний в судебном заседании, однако суд заявление ЕАВ в Следственный комитет не направил, мотивировав тем, что последний сам по факту причинения насилия со стороны сотрудников полиции в медицинское учреждение и правоохранительные органы не обращался.

Указывает о недопустимости протокола допроса свидетеля ЕАВ от 11 января 2020 года об обстоятельствах совершения им преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как показания даны в отсутствие защитника, а также в связи с тем, что при даче показаний в ходе судебного разбирательства ЕАВ указал об их недостоверности, поскольку они были даны под оказанием морального и физического давления со стороны сотрудников полиции.

Ссылается на преюдициальное значение приговора Волжского районного суда г. Саратова от 24 мая 2019 года в отношении ЕАВ, так как он осужден только за незаконное хранение наркотических средств.

Приводя выдержки из приговора, считает, что по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, суд сослался лишь на большой вес наркотического средства и наличие электронных весов в квартире Аваева И.А, что не доказывает умысел его подзащитного на дальнейшую реализацию наркотического средства.

Цитируя показания Аваева И.А. о том, что электронными весами он проверял вес приобретенной для личного потребления марихуаны, ссылается на отсутствие в приговоре опровержения данным показаниям, как и тому, что Аваев И.А. являлся потребителем данного наркотического средства, что подтверждается заключением эксперта N 163 от 28 февраля 2019 года, согласно выводам которого Аваев И.А. обнаруживает пагубное употребление каннабиноидов.

Также полагает, что вывод суда о безвозмездной реализации наркотического средства ЕАВ не свидетельствует о намерении Аваева И.А. осуществлять сбыт марихуаны, поскольку идентичность происхождения марихуаны, обнаруженной в квартире Аваева И.А. и изъятой у ЕАВ, не производилась, как и не обнаружено в квартире Аваева И.А. какой-либо упаковки, пригодной для незаконного сбыта наркотических средств.

Обращает внимание, что судом первой инстанции не приведены мотивы и цели инкриминированного Аваеву И.А. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также неверно указан период совершения преступления: с декабря 2018 года по 11 января 2019 года, поскольку из его показаний следует, что марихуану он приобрел за два дня до его задержания, что в приговоре не опровергнуто.

Приводит несоответствия, указанные в обвинительном заключении, а именно вес наркотического вещества, находящегося в пластмассовом контейнере и изъятого в ходе обыска в квартире Аваева И.А, составляет 41, 3 грамма, тогда как согласно протоколу обыска, справке об исследовании N 25 от 11 января 2019 года и заключению эксперта N 122 от 23 января 2019 года вещество растительного происхождения - марихуана находилось в пластмассовой банке и пластмассовом контейнере, при этом в пластмассовом контейнере находилось 0, 9 грамма марихуаны, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

Считает, что выводы суда о виновности Аваева И.А. не мотивированы, в связи с чем просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Пригаров А.В. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами не допущено, вина осужденного Аваева И.А. подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, его действия квалифицированы правильно, при назначении наказания учтены смягчающие наказание обстоятельства, назначенное наказание является справедливым, оснований для отмены приговора и апелляционного определения не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, а также дополнительные доводы осужденного Аваева И.А. и его защитника - адвоката Маркулева Ю.А. о том, что в отношении Аваева И.А. уголовное преследование по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства ЕАВ было прекращено, уголовное дело было возвращено прокурором на дополнительное расследование по основаниям, не связанным со сбытом наркотического средства ЕАВ, обыск в квартире Аваева И.А. был проведен незаконно по другому уголовному делу по факту сбыта наркотического средства ХРЮ, отношение на исследование изъятого наркотического средства оформлено оперуполномоченным КНА, не участвовавшим в расследовании, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Аваева И.А. в содеянном, не содержат.

Выводы суда о виновности Аваева И.А. в совершении инкриминированных ему преступлений являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями осужденного Аваева И.А, данными им в ходе судебного разбирательства, а также на предварительном следствии и оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 276 УПК РФ, не признавшего вину в инкриминированных преступлениях и пояснившего о том, что действительно знаком с ЕАВ, сам употребляет марихуану, и не отрицавшего факт хранения данного наркотического средства у себя дома вместе с электронными весами, которые использовал для бытовых целей;

показаниями свидетелей - сотрудников полиции АПГ и АРК, пояснивших, что в УНК ГУ МВД России по Саратовской области имелась оперативная информация о причастности Аваева И.А. к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем 10 января 2019 года в отношении него было проведено ОРМ "наблюдение", в ходе которого Аваев И.А. передал ЕАВ сверток желтого цвета, и в последующем ЕАВ был задержан для проведения досмотра;

показаниями свидетеля КНА, сотрудника полиции, участвовавшего совместно с АПГ, АРК, ПВС и САВ 10 января 2019 года в проведении ОРМ "наблюдение" в отношении Аваева И.А, пояснившего об обстоятельствах задержания ЕАВ, у которого в ходе досмотра был изъят сверток с наркотическим веществом, а также об обстоятельствах обыска в квартире Аваева И.А, где были обнаружены и изъяты пластмассовая банка с веществом растительного происхождения и сумка, внутри которой находились электронные весы, пластмассовый контейнер зеленого цвета с веществом растительного происхождения;

показаниями свидетелей ПВС и САВ, сотрудников полиции, проводивших совместно с АПГ, АРК, КНА 10 января 2019 года в отношении Аваева И.А. ОРМ "наблюдение", а также участвовавших в задержании ЕАВ после того, как было установлено, что Аваев И.А. передал ему сверток желтого цвета;

показаниями свидетелей КВБ и ИНН, являвшихся понятыми при проведении досмотра ЕАВ, у которого в сумке был обнаружен и изъят бумажный сверток желтого цвета с веществом растительного происхождения, при этом ЕАВ пояснял, что марихуану он приобрел для личного потребления у Аваева И.А, на момент досмотра ЕАВ синяков у него на лице не было, пояснения он давал без принуждения;

показаниями свидетеля ЕАВ, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах приобретения у своего знакомого Аваева И.А. наркотического средства марихуаны 10 января 2019 года;

показаниями свидетеля БОЮ, следователя ОП N 3 в составе УМВД России по г. Саратову, проводившей следственные действия по поступившему материалу в отношении Аваева И.А, в том числе допрос свидетеля ЕАВ, в ходе которого он добровольно давал показания;

актом личного досмотра и досмотра вещей от 00.00.00, согласно которому в сумке ЕАВ обнаружен и изъят сверток из фрагмента бумажного листа желтого цвета с находящимся внутри прозрачным полимерным свертком, содержащим вещество растительного происхождения;

справкой об исследовании N 24 от 11 января 2019 года, согласно которой изъятое у ЕАВ вещество общей массой 12, 5 грамма является наркотическим средством "каннабис (марихуана)";

протоколом очной ставки от 11 января 2019 года между свидетелем ЕАВ и подозреваемым Аваевым И.А, в ходе которой ЕАВ пояснил, что на безвозмездной основе приобрел у Аваева И.А. наркотическое средство;

протоколом обыска от 00.00.00, в ходе которого в *** были обнаружены и изъяты электронные весы, а также вещество растительного происхождения зеленого цвета в контейнере и банке;

справкой об исследовании N 25 от 11 января 2019 года, согласно которой изъятое в ходе обыска в квартире Аваева И.А. вещество (объект N 1 и N 2) суммарной массой 41, 3 грамма является наркотическим средством - "каннабис (марихуана)";

заключением эксперта N 122 от 23 января 2019 года, согласно выводам которого вещество растительного происхождения является наркотическим средством "каннабис (марихуана)", объект N 1 массой 40, 3 грамма и объект N 2 массой 0, 8 грамма, на поверхности электронных весов содержится в следовых количествах наркотическое средство "каннабис (марихуана)";

материалами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "ПТП", в том числе записью телефонных переговоров между ЕАВ и Аваевым И.А.

Оснований для оговора Аваева И.А, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их показания в основу приговора. При этом судом дана оценка показаниям сотрудников полиции АПГ, АРК, КНА, ПВС, САВ, а также приняты меры к устранению противоречий как в показаниях указанных свидетелей, так и других допрошенных в судебном заседании лиц.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания осужденного Аваева И.А, отрицавшего свою вину в совершении инкриминированных преступлений.

Вопреки доводам жалобы, протокол очной ставки между ЕАВ и Аваевым И.А. оглашен с согласия участников процесса после его допроса и сообщения им об оказанном воздействии при даче показаний, в связи с чем он якобы оговорил Аваева И.А. Данным обстоятельствам судом первой инстанции дана оценка.

Довод кассационной жалобы защитника осужденного - адвоката Алексеева А.В. об отсутствии у Аваева И.А. мотива и цели совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, проверялся судом первой инстанции и обоснованно отвергнут, поскольку в судебном заседании полно исследовалась совокупность вышеизложенных доказательств, которая объективно подтверждает умысел осужденного на сбыт наркотических средств с учетом их сбыта ЕАВ, наличия в квартире Аваева И.А. электронных весов для взвешивания, находящихся в одной сумке с контейнером с наркотическим средством массой 0, 9 грамм, а также изъятия в квартире Аваева И.А. наркотического средства "марихуана" в значительном размере общей массой 41, 3 грамма.

При этом не влияет на квалификацию действий Аваева И.А. установление времени приобретения им наркотического средства, поскольку он признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в значительном размере, которые изъяты в ходе обыска в его квартире.

Из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела усматривается, что Аваев И.А. хранил по месту жительства наркотическое средство "марихуана" массой 41, 3 грамма, а наличие электронных весов со следами каннабиноидов, нахождение наркотических средств в двух емкостях, в том числе в одной сумке с весами, вопреки доводам жалобы, подтверждает умысел именно на сбыт, а не на хранение наркотических средств для личного потребления.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Судом установлено, что Аваев И.А. сбыл наркотическое средство ЕАВ, что подтверждается как оглашенными показаниями ЕАВ, так и результатами оперативно-розыскной деятельности, поскольку до приобретения наркотического средства ЕАВ созвонился с Аваевым И.А, выясняя вопрос о наличии марихуаны. Отсутствие в фонограммах разговоров упоминания вида и размера сбываемого наркотического средства подтверждает соблюдение мер конспирации, направленных на сокрытие совершаемого преступления. При этом масса изъятых наркотических средств установлена согласно заключениям экспертов, оснований сомневаться в объективности выводов которых у суда не имелось. Кроме того, отсутствовали у суда основания и для проведения сравнительного исследования наркотических средств, изъятых в ходе обыска в квартире Аваева И.А. и при досмотре у ЕАВ, поскольку последний изначально давал показания о приобретении им наркотических средств у Аваева И.А. при обстоятельствах, подтвержденных результатами ОРМ "наблюдение", в том числе показаниями сотрудников полиции АПГ, АРК, КНА, ПВС, САВ Несостоятельным является довод жалобы о том, что свидетели АПГ и АРК не смогли указать расстояние, на котором велось ОРМ "наблюдение", а также как Аваев И.А. передал сверток из бумаги желтого цвета ЕАВ, поскольку сведения об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Не опровергает изложенные доказательства и факт употребления наркотических средств Аваевым И.А, а также необнаружение упаковочных материалов в его квартире, отсутствие биологических следов и отпечатков пальцев рук Аваева И.А. на упаковке наркотического средства, изъятого у ЕАВ

Вопреки доводам жалобы, приговор Волжского районного суда г. Саратова от 24 мая 2019 года в отношении ЕАВ не имеет преюдициального значения для принятия решения в отношении Аваева И.А, несмотря на то, что за незаконное приобретение наркотического средства ЕАВ не осуждался, приобретение наркотического средства именно у Аваева И.А. ему не вменялось, однако, данный факт не препятствует привлечению Аваева И.А. к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотического средства ЕАВ

По этим же причинам не имеет доказательственного значения протокол проверки показаний ЕАВ от 12 января 2019 года, на фототаблице к которому, по мнению защитника осужденного - адвоката Алексеева А.В, зафиксированы телесные повреждения, имеющиеся на лице ЕАВ Как обоснованно указал суд первой инстанции в приговоре, ЕАВ с заявлениями в правоохранительные органы о применении к нему недозволенных методов ведения следствия не обращался, а изменению им показаний в судебном заседании судом дана надлежащая оценка. Кроме того, из показаний свидетелей САВ, ПВС, КНА следует, что в момент задержания ЕАВ заблокировал двери машины, в связи с чем было разбито стекло автомашины и ЕАВ принудительно вытащили из автомашины, после чего доставили в УНК, где у него в ходе досмотра было обнаружено наркотическое средство, приобретенное им у Аваева И.А.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденного Аваева И.А, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.

Из материалов уголовного дела следует, что судами первой и второй инстанций были обеспечены условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебной стадии производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов и протоколам следственных действий, в том числе оформленных при проведении следственных действий с участием осужденного Аваева И.А, иным документам дана оценка и указано, что они подтверждают виновность подсудимого в совершении преступлений. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений. Не является нарушением закона составление отношения на проведение исследования изъятого у ЕАВ наркотического средства оперативным работником КНА, не участвовавшим по мнению стороны защиты в расследовании, поскольку оперативно-розыскная деятельность осуществляется правоохранительным органом в пределах своей компетенции и каждый из сотрудников указанного органа принимает участие, в том числе путем составления процессуальных документов. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступлений, сформировался у Аваева И.А. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Действия Аваева И.А. получили надлежащую юридическую оценку и квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Данных, указывающих на неполноту судебного следствия, не имеется.

Довод защитника осужденного - адвоката Маркулева Ю.А. о допущенных в ходе производства по уголовному делу нарушениях уголовно-процессуального закона является безосновательным в связи с неправильным толкованием норм УПК РФ.

Уголовное дело ххх возбуждено 11 января 2019 года в отношении Аваева И.А. по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по факту сбыта наркотического средства ЕАВ

В этот же день указанное уголовное дело соединено с уголовным делом ххх, возбужденным в отношении Аваева И.А. по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по факту изъятия в квартире Аваева И.А. наркотического средства в ходе обыска, проведенного по уголовному делу ххх, из которого данные материалы были выделены.

Таким образом, проведение обыска в квартире Аваева И.А. по уголовному делу ххх, возбужденному 2 января 2019 года по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, по факту сбыта наркотического средства ХРЮ, на основании постановления следователя от 10 января 2019 года в случаях, не терпящих отлагательства, с последующим признанием его законным постановлением Кировского районного суда г. Саратова от 16 января 2019 года, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и не нарушает конституционных прав Аваева И.А.

Как следует из материалов дела, постановлением следователя от 16 июля 2019 года прекращено уголовное преследование в отношении Аваева И.А. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства ЕАВ, однако, 5 августа 2019 года указанное постановление отменено руководителем следственного отдела, поскольку 31 июля 2019 года уголовное дело было возвращено для производства дополнительного следствия заместителем прокурора Кировского района г. Саратова.

При этом не является нарушением уголовно-процессуального закона возвращение уголовного дела для производства дополнительного следствия для проверки информации о причастности Аваева И.А. к незаконному сбыту наркотических средств ХРЮ, поскольку решение об отмене постановления следователя от 16 июля 2019 года принималось руководителем следственного органа в пределах своих полномочий, после чего Аваеву И.А. было предъявлено новое обвинение по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Несогласие осужденного и его защитников с оценкой доказательств, данной судом, не является основанием для отмены вынесенного приговора.

В связи с изложенным у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в правильности оценки доказательств, приведенной в приговоре.

Фактические обстоятельства совершенных Аваевым И.А. преступлений установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Наказание Аваеву И.А. назначено в пределах санкции статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

В приговоре учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие малолетнего ребенка и частичное признание вины и раскаяние в содеянном по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судом при назначении наказания не применены правила ст.ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Аваева И.А. без изоляции от общества с учетом данных о личности подсудимого и степени общественной опасности совершенных преступлений, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступлений с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, а за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, также требованиям ч.3 ст. 66 УК РФ, является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения суд назначил отбывание наказания Аваеву И.А. в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб защитников осужденного Аваева И.А, аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе, указав мотивы оставления их без удовлетворения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку таких нарушений не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника осужденного Аваева И.А. - адвоката Алексеева А.В, отмены состоявшихся судебных решений не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона, в основу приговора могут быть положены только те доказательства, которые были непосредственно исследованы в ходе судебного следствия.

Как следует из протокола судебного заседания, протокол очной ставки от 16 июля 2019 года между АРК и Аваевым И.А. не был предметом исследования в судебном заседании, вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на него, как на доказательство виновности осужденного.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на вышеуказанный протокол очной ставки, как на доказательство виновности Аваева И.А.

Исключение из числа доказательств вышеуказанного протокола очной ставки не влияет на выводы суда о доказанности вины Аваева И.А. в совершении инкриминированных ему преступлений, поскольку его вина подтверждается ными доказательствами, не вызывающими у судебной коллегии сомнений.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ошибочное указание об учете при назначении наказания Аваеву И.А. отягчающих наказание обстоятельств, поскольку как верно установлено судом первой инстанции обстоятельств, отягчающих наказание Аваева И.А, не установлено.

Учитывая, что наказание назначено без учета отягчающих обстоятельств, оснований для смягчения Аваеву И.А. назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, по смыслу ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) и ч. 7 ст. 302 УПК РФ срок отбывания наказания осужденному исчисляется с даты вступления приговора в законную силу.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, суд постановилсрок отбывания наказания осужденному исчислять с 6 декабря 2019 года, то есть со дня провозглашения приговора, с зачетом времени содержания под стражей с 10 января 2019 года по 27 января 2019 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени нахождения под домашним арестом с 28 января 2019 года по 6 декабря 2019 года из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы. При этом суд не произвел зачет времени содержания под стражей с 6 декабря 2019 года, то есть с момента взятия под стражу в зале суда, до вступления приговора в законную силу.

В остальном судебные решения следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Саратова от 6 декабря 2019 года и апелляционное определение Саратовского областного суда от 3 марта 2020 года в отношении Аваева И.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол очной ставки от 16 июля 2019 года между АРК и Аваевым И.А. как доказательство, подтверждающее виновность осужденного;

исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания Аваеву И.А. "отягчающих наказание обстоятельств";

срок отбывания наказания Аваеву И.А. исчислять с момента вступления приговора в законную силу - с 3 марта 2020 года;

зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Аваева И.А. с 6 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Аваева И.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Алексеева А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: