Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10 июня 2020 г. по делу N 7У-5704/2020[77-841/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шумаковой Ю.М.

судей Омарова О.М. и Бородинова В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гаврильченко Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой защитника осужденного Загорулько О.В. - адвоката Обуховой Л.В. и кассационным представлением заместителя прокурора Республики Крым Булгакова С.В. на приговор Нижнегорского районного суда Республики Крым от 29.10.2019 и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 06.02.2020.

Приговором Нижнегорского районного суда Республики Крым от 29.10.2019, Загорулько О.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Крымской АССР, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 29.10.2019, в срок отбытия наказания засчитан срок содержания под стражей с 14.03.2019 по 28.10.2019 включительно.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Загорулько О.В. с 14.03.2019 по день вступления приговора в законную силу включительно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 06.02.2020 приговор Нижнегорского районного суда Республики Крым от 29.10.2019 изменен: дополнена вводная часть приговора указанием, что Загорулько О.В. имеет средне-специальное образование; исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания Загорулько О.В, данные им при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д.92, 165); смягчено наказание, назначенное Загорулько О.В. по ч.1 ст.228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменений, апелляционные жалобы осужденного Загорулько О.В. и адвоката Обуховой Л.В. - без удовлетворения.

В кассационной жалобе защитник осужденного Загорулько О.В. - адвокат Обухова Л.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении ее подзащитного судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обосновывая свои доводы, автор жалобы утверждает, что судом была нарушена тайна совещательной комнаты, поскольку в период нахождения в совещательной комнате судом рассматривались другие дела. Приводя собственную оценку доказательствам, считает, что вина осужденного Загорулько О.В. в инкриминируемом ему деянии не доказана и не подтверждается показаниями свидетелей и результатами оперативно-розыскного мероприятия. Полагает, что обвинительный приговор в отношении Загорулько О.В. построен на предположениях. По мнению автора жалобы, суд не обеспечил исполнение стороной обвинения бремени доказывания, тем самым, возложил бремя представления доказательств на обвиняемого, ограничив сторону защиты в предоставлении доказательств имеющей ограниченный доступ. Полагает, что ОРМ "Проверочная закупка" была проведена с нарушением требований действующего законодательства, поскольку материалы дела не содержат сведений о надлежаще оформленной информации о готовящемся преступлении. Считает, что согласно исследованным материалам уголовного дела не имеется доказательств того, что Загорулько О.В. осуществлял хранение, приобретение, изготовление, переработку, перевозку, расфасовку наркотических средств. Полагает, что имеет место неполнота судебного и досудебного следствий. Обращает внимание, что суд не дал правовой оценки показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО17, ФИО8, ФИО9, что свидетельствует об избирательном подходе суда к доказательствам. Также в материалах дела отсутствуют сведения об установлении входящих звонков от свидетеля под псевдонимом " ФИО10" и исходящих звонков Загорулько О.В. свидетелю под псевдонимом " ФИО10". Полагает, что заключение экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку она проводилась на основе материалов, полученных незаконно.

Просит состоявшиеся в отношении ее подзащитного судебные решения изменить, исключить из числа доказательств, признав их недопустимыми: постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 29.12.2018, заключение эксперта N1/2370 от 03.12.2018, постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" N370с от 28.11.2018, постановление о сведении ОРМ "Наблюдение" N368с от 28.11.2018, акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 28.12.2018, акт ведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 28.12.2018, протокол досмотра лица, выступающего в качестве покупателя от 29.11.2018, протокол пометки, выдачи и осмотра денежных средств от 29.11.2018, протокол досмотра покупателя от 29.11.2019, протокол осмотра диска с видеозаписью от 12.03.2019, протокол осмотра места происшествия от 20.05.2019, протокол обыска домовладения N22, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 12.03.2019 которым приобщен в качестве доказательства диск "MASTER DVD-R х16 4, 7 Gb 120мин". По делу назначить почерковедческую экспертизу.

На кассационную жалобу защитника осужденного Загорулько О.В. - адвоката Обуховой Л.В. государственным обвинителем - помощником прокурора Нижнегорского района Барабаш О.В. были принесены возражения, в которых обосновывается законность принятых судом первой и апелляционной инстанции.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Крым Булгаков С.В, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий Загорулько О.В, полагает, что приговор Нижнегорского районного суда от 29.10.2019 и определение Верховного Суда Республики Крым от 06.02.2020 в отношении Загорулько О.В. являются незаконными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, выразившихся в следующем. Утверждает, что при решении вопроса о зачете времени содержания Загорулько О.В. под стражей в срок наказания в виде лишения свободы, в нарушение требований ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей зачтено в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день за полтора дня. Кроме того, из апелляционного определения Верховного Суда Республики Крым от 06.02.2020 усматривается, что суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции не приняты во внимание положения ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит состоявшиеся в отношении Загорулько О.В. судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

Заслушав доклад судьи Бородинова В.В, выступление осужденного Загорулько О.В. посредством системы видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Москалевой К.М, поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката Обуховой Л.В, выступление прокурора Говруновой А.И, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Загорулько О.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 часов 58 минут по 18 часов 43 минуты по адресу: "адрес"

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Загорулько О.В. в незаконном сбыте наркотических средств являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст.88 УПК РФ, оценку в приговоре суда.

Вина осужденного Загорулько О.В. в содеянном доказана и подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного следствия доказательств.

Все доказательства по делу, в том числе показания свидетеля под псевдонимом " ФИО10", свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО5, данные ими как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, протоколы следственных действий, заключения экспертизы, результатами оперативно-розыскных мероприятий, а также иными исследованными в суде материалами уголовного дела.

Изложенные в приговоре показания допрошенных лиц являются последовательными, согласуются между собой, подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела, не содержат не устраненных судом противоречий, надлежащим образом проверены и оценены судом.

Существенных противоречий в показаниях указанных лиц, влияющих на доказанность вины Загорулько О.В. или квалификацию его действий, не имеется.

Данных о заинтересованности вышеуказанных лиц в исходе дела, не имеется, в связи с чем довод автора жалобы Загорулько О.В. о его оговоре является необоснованным, поэтому суд обоснованно положил их показания в основу приговора. Кроме того, свидетели как в ходе расследования уголовного дела, так в судебном заседании, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания подсудимого Загорулько О.В, отрицавшего в судебном заседании свою вину в предъявленном ему обвинении.

Вышеуказанными доказательствами полностью опровергаются доводы жалобы об отсутствии доказательств незаконного сбыта наркотических средств Загорулько О.В.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Загорулько О.В. обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется.

Все изложенные в приговоре доказательства, в том числе и доказательства, представленные стороной защиты в обоснование доводов о невиновности Загорулько О.В. в совершении инкриминированного ему преступления, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Правильность оценки судом первой инстанции доказательств сомнений не вызывает, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что приговор основан на недопустимых и недостоверных доказательствах, признаются несостоятельными.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора и апелляционного постановления.

Суд правомерно использовал в качестве доказательства по делу заключение экспертизы, проверив его на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенного исследования и заключения эксперта, логичность и непротиворечивость проведенного исследования и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч.2 ст.17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Кроме того, проведенное по делу экспертное исследование произведено уполномоченным на то должностным лицом, имеющим значительный стаж работы в соответствующих областях судебных экспертиз, в рамках процедуры, установленной процессуальным законодательством и ведомственными нормативными актами, с соблюдением методик исследования, с использованием необходимого оборудования. Оснований для признания состоявшегося исследования недопустимым доказательством у суда не имелось, как не усматривает их и судебная коллегия.

Выводы суда о виновности осужденного носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам кассационной жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, в суде первой инстанции тщательно проверены, получили надлежащую оценку и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, цели и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты в ходе судебного разбирательства были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.256 УПК РФ, по каждому из них судом приняты мотивированные решения, с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст.252 УПК РФ, которые не выходят за рамки судебного усмотрения применительно к нормам ст.ст.7, 17 УПК РФ.

Таким образом, решения, вынесенные судом по ходатайствам сторон обвинения и защиты, являются мотивированными, основанными на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, в связи с чем, нарушений ст.15 УПК РФ при рассмотрении дела не усматривается.

Отказ в удовлетворении ходатайств при соблюдении судом процедуры их разрешения не может быть расценен как нарушение закона и ограничение прав стороны защиты.

Обвинительный акт составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в нем отражены доказательства, на которые ссылается как сторона обвинения, так и сторона защиты.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

В кассационной жалобе защитника указывается на нарушение тайны совещательной комнаты при вынесении приговора по уголовному делу в отношении Загорулько О.В, в том числе на участие судьи ФИО19 в судебном заседании по уголовному делу N 1-122/2019.

Однако, рассмотрение уголовного дела N 1-122/2019, назначенного на 29.10.2019 на 14 часов, не состоялось в виду нахождения судьи в совещательной комнате по уголовному делу по обвинению Загорулько О.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, оно было рассмотрено с постановлением приговора 14.11.2019 Рассмотрение данного уголовного дела осуществлялось с фиксацией судебного заседания техническими средствами согласно требованиям закона, в связи с чем является очевидным, что уголовное дело не слушалось судьей в период нахождения ею в совещательной комнате по уголовному делу по обвинению Загорулько О.В.

Кроме того, по доводам нарушения судьей тайны совещательной комнаты при постановлении приговора по уголовному делуN 1-65/2019 была проведена служебная проверка, согласно выводам которой за период нахождения судьи в совещательной комнате с 28.10.2019 по 29.10.2019, другие назначенные на указанный период времени судебные заседания были отложены на поздние даты, в материалах данных дел имеются справки секретаря судебного заседания о том, что рассмотрение дел не состоялось в связи с нахождением судьи в совещательной комнате по уголовному делу N 1-65/2019, подтверждения факта нарушения тайны совещательной комнаты не установлено, что отражено в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 06.02.2020 при проверке доводов защиты.

Не установлено каких-либо данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, ограничения защиты на представление доказательств судом не допущено. В судебном заседании были непосредственно исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом.

Постановленный судом приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст.307-309 УПК РФ. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

В силу ст.89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В данном случае оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении Загорулько О.В. судом не установлено.

В соответствии со ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из задач оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении подсудимого Загорулько О.В. проведены законно, для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона "Об оперативно розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.6, 7 и 8 данного закона, осуществлялись в целях выявления преступления и документирования возможной противоправной деятельности Загорулько О.В, подпадающей под признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, что подтверждается исследованными в судебном заседании постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 28 декабря 2018 года и постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 28.12.2018.

Оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями ФЗ Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления N 370с от 28.11.2018, утвержденного начальником ОМВД России по Нижнегорскому району по Республике Крым полковником полиции ФИО20 28.112018 (т.1 л.д.7).

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав Загорулько О.В. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, юридическая оценка которого по ч.1 ст.228.1 УК РФ является правильной, оснований для ее переквалификации не имеется.

Наказание Загорулько О.В. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности.

Обстоятельством, смягчающим наказание Загорулько О.В, обоснованно признано наличие у виновного на иждивении малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом обоснованно не установлено.

Назначенное Загорулько О.В. наказание в виде лишения свободы, является справедливым, соразмерным содеянному, а его вид и размер будут способствовать достижению цели наказания, предусмотренных ч.2 ст.43 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения к наказанию осужденного положений ст.ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ надлежащим образом мотивированы в приговоре и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, таким нарушением, в частности, может быть неправильное назначение наказания.

Такие нарушения уголовного закона по данному делу имеются.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений; осужденных, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет; осужденных за преступления, предусмотренные ст.205-205.5, ч.ч.3, 4 ст.206, ч.4 ст.211, ч.ч.2, 3 ст.228, ст.228.1, 229, 275, 276, 361 УК РФ, и сопряженные с осуществлением террористической деятельности преступления, предусмотренные ст.ст.277-279 и 360 УК РФ.

Загорулько О.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Учитывая изложенное, время содержания под стражей Загорулько О.В. с 14.03.2019 по день вступления приговора в законную силу включительно подлежит зачету в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания.

Вместе с тем, при решении вопроса о зачете времени содержания Загорулько О.В. под стражей в срок наказания в виде лишения свободы, в нарушение требований ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей зачтено в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день за полтора дня.

Указанное нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Кроме того, из апелляционного определения Верховного Суда Республики Крым от 06.02.2020 усматривается, что суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции не приняты во внимание положения ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Однако в связи с отсутствием представления прокурора в этой части в силу ч.1 ст.389.24 УПК РФ, вышеуказанная ошибка при зачете наказания осужденному не была устранена судом апелляционной инстанции.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного Загорулько О.В. в части зачета времени содержания осужденного под стражей в срок наказания в виде лишения свободы, допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, которые в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ являются основанием к отмене судебных решений в указанной части, с передачей материалов дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке главы 47 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Республики Крым Булгакова С.В. удовлетворить.

Приговор Нижнегорского районного суда Республики Крым от 29.10.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 06.02.2020 в отношении осужденного Загорулько О.В. в части решения вопроса о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок наказания в виде лишения свободы отменить и передать уголовное дело в указанной части на новое судебное разбирательство в порядке п.11 ст.397 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного Загорулько О.В. - адвоката Обуховой Л.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Ю.М. Шумакова

Судьи: О.М. Омаров

В.В. Бородинов