Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 25 января 2021 г. по делу N 22-31/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Цепляевой Н.Г, судей Смирновой Н.О, Русских Т.К, при ведении прокола помощником судьи Стрельниковой Д.Л, осужденного Гомана Э.М, с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Плотникова Д.Н.

а также защитника - адвоката Воронина К.В, рассмотрела в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденного Гомана Э.М. и адвоката Воронина К.В. на приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 06 июля 2020 года, которым

Гоман Эдуард Михайлович, "дата" года рождения, уроженец деревни "... ", со средним специальным образованием, женатый, имеющий на иждивении двух несовершеннолетних детей, зарегистрированный "адрес", проживающий "адрес", ранее не судимый, осужден

по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 13 лет, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цепляевой Н.Г, мнение осужденного Гомана Э.М. и адвоката Воронина К.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Плотникова Д.Н, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего, что приговор суда изменению не подлежит, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 06 июля 2020 года Гоман Э.М. признан виновным и осужден за совершение покушения на преступление, то есть умышленных действий непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено в Санкт-Петербурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Гоман Э.М. просит приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 06.07.2020 года отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В обоснование доводов указывает, что при назначении наказания, суд не рассмотрел всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств, на признал ее исключительной не применил положения ст. 64 УК РФ

Также указывает, что не смотря на возражения стороны защиты судом были оглашены показания свидетелей ФИО1 и ФИО2, чем по мнению осужденного нарушено право на защиту. Обращает внимание, что участок местности расположенный на "адрес" проведен без его участия. Его следов рук на пакете изъятом по выше указанному адресу не обнаружено. В ходе предварительного следствия не допрошен понятой участвовавший при осмотре местности, ФИО3 предоставлен неверный номер телефона, что по мнению осужденного ставит под сомнение факт участия второго понятого при осмотре.

Далее анализируя показания свидетеля ФИО4 данные в ходе предварительного следствия и на очных ставках указывает на их противоречивость, указывает на факт смены свидетелем ФИО4 фамилии, приходит к выводу о ложности показаний свидетеля ФИО4, данными в целью избежать уголовной ответственности. Полагает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании распечатки телефонных звонков между ним и Кочетковым, для установления факта инициатора поездки. Указывает на незаконность оглашения показаний Кочеткова данных в ходе предварительного следствия.

Анализируя показания свидетелей ФИО5 и ФИО6 обращает внимание, что показания не согласуются между собой, являются неправдивыми и ложными, данными с целью привлечения его (Гомана) к уголовной ответственности. Указывает, что свидетель ФИО5 является заинтересованным лицом, поскольку по мнению осужденного свидетель ФИО4 откупился от уголовной ответственности. Полагает, что в ходе судебного заседания не доказан умысел на совершение преступления, поскольку не установлен источник приобретения наркотических средств, наличие договоренности с потребителем о сбыте наркотиков.

В апелляционной жалобе адвокат Воронин К.В. просит приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 06.07.2020 года в отношении Гомана Э.М. отменить, оправдав его в совершении инкриминируемого ему деяния.

Адвокат Воронин К.В. полагает, что приговор в отношении Гомана Э.М. незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в нем фактическим обстоятельствам уголовного дела, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с неправильным применением уголовного закона, а также в связи с его несправедливостью.

Приходя к выводу о виновности Гомана Э.М, суд по мнению адвоката вопреки положениям ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ использует в качестве доказательств показания свидетелей ФИО1 ФИО2 оглашенные в ходе судебного заседания в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в отсутствие согласия на это стороны защиты, а также при отсутствии предоставления обвиняемому Гоману Э.М. в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Защита также обращает внимание, на то, что показания свидетеля ФИО4 оглашенные в ходе судебного заседания, при наличии возражений со стороны защиты. Далее автор апелляционной жалобы анализируя показания свидетеля Кочеткова данные в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля и при производстве очных ставок, указывает на их противоречивость. Отмечает, что автомобиль " "... "" был арендован ФИО4

Также указывает, что 10 апреля 2019 года очной ставки между Гоманом Э.М. и ФИО4 не состоялась, поскольку Гоман Э.М. отказался высказываться по причине зубной боли, в последующем следователем было отказано в проведении очной ставки, что по мнению защиты свидетельствует, о невозможности оспорить на стадии предварительного следствия показания свидетеля ФИО4, что влечет за собой отсутствие оснований для оглашения показания свидетеля ФИО4 в судебном заседании. Обращает внимание, на смену фамилии свидетелем ФИО4 на ФИО7 не позднее 05 апреля 2019 года, при этом судом не было принято исчерпывающих мер для обеспечения участия в судебном заседании свидетеля ФИО7.

Полагает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о признании протокола допроса свидетеля ФИО4 от 04.04.2019 года и протоколов очной ставки свидетеля ФИО4 и обвиняемого Гомана недопустимыми доказательствами, поскольку судом без внимание оставлен тот факт, что ФИО7 участвовал в следственных действиях под фамилией ФИО4, скрыв от органов предварительного следствия свои установочные данные.

Адвокат анализируя показания свидетеля ФИО6 указывает, что показания в части нахождения сверка у Гомана изложенные в приговоре не соответствуют показания изложенный в протоколе судебного заседания. Далее сопоставляя показания свидетелей ФИО6 и ФИО5, указывает на их противоречивость в части описании маршрута следования, состава оперативной группы, наличия свертка в руках у Гомана, наличии освещения.

Указывает на ложность показания свидетеля ФИО5, поскольку его показания в части не участия в осмотре места происшествия от 28.02.2019 года, опровергаются протоколом осмотра места происшествия, согласно которому ФИО5 принимал участия в проведении данного следственного действия, а участие оперативника в процессуальном или следственном действии по мнению защиты является существенным нарушением прав других участников процесса.

Обращает внимание, что Гоман будучи задержанным не был привлечен к осмотру мест происшествия в котором участвовал оперативный сотрудник ФИО5. Участие ФИО5 в ОРМ, а также в последующем в осмотре места происшествия в отсутствие понятых, ставит по мнению защиты под сомнение законность результатов данных мероприятий, совокупность указанных обстоятельств свидетельствует по мнению защиты в явной заинтересованности ФИО5 в исходе уголовного дела.

Далее автор жалобы повторно и подробно анализируя показания свидетеля ФИО4, приходит к выводу, о том, что показания свидетеля ФИО4 опровергаются другими доказательствами по делу и не согласуются с показаниями других свидетелей, равно как и наоборот, показания свидетелей ФИО6 и ФИО5 не согласуются между собой и с показаниями свидетеля ФИО4. Однако указанные доказательства безосновательно были признаны судом достоверными и допустимыми и легли в основу обвинительного приговора.

Указывает, что анализ материалов ОРМ свидетельствует, что ОРМ проводилось в большей степени в отношении ФИО4.

Также указывает на предвзятость и необъективность предварительного следствия, в ходе которого не проведена трассологическая экспертиза обнаруженных следов у столба "62", назначена и не проведена компьютерно-техническая экспертиза, по причине длительности ее проведения, указанными действия следователя нарушены положения ст.ст. 195, 199, 206 УПК РФ, также в нарушение положений ст. 195 УПК РФ следователь не ознакомила обвиняемого и защитника с постановлением о назначении экспертизы, а также скрыла сведения о не проведении экспертизы, чем существенно нарушила права обвиняемого Гомана на защиту.

Указывает, что сведения изложенные в рапорте о результатах ОРМ "наблюдения" не соответствуют показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО5

Также суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством результатов ОРМ "Наблюдение", судом необоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о санкционировании ОРМ в отношении ФИО4, и использование указанных результатов в отношении Гомана.

Обращает внимании, что постановление от 27.02.2019 года о предоставлении в следственный орган результатов ОРМ (т.1 л.д. 128-130) положенное в основу приговора, судом в нарушение положений ст. 240 УПК РФ в судебном заседании не исследовалось.

Суд признав недопустимым доказательством протокол обыска по месту жительства Гомана, необоснованно принял решение об отказе в удовлетворении ходатайство о признании экспертизы проведенной по вещам и предметам, изъятым в ходе проведения обыска - недопустимым доказательством, постановив признать экспертизу неотносимым доказательством, мотивируя это тем, что представленные на исследование предметы относятся к общим, не индивидуализирующим объектам, поскольку указанное противоречит положения ст. 195, 199, 75 УПК РФ.

Суд не раскрыл в приговоре точное содержания, маршрута передвижения автомобиля " "... "" г.н.з. N... Далее автор жалобы анализируя указанный маршрут указывает о несоответствии в нем содержащихся рапорту о результатах ОРМ "Наблюдение", а также противоречат сведениям изложенным в приговоре суда.

Полагает, что судом необоснованно отказано, в удовлетворении ходатайства о признании заключения эксперта N15/Э/Х/450-19 недопустимым доказательством, судом необоснованно отвергнуты доводы стороны защиты об использовании при проведении экспертизы оборудования с отсутствующими и неподтвержденными сведениями о проведении обязательной поверки средств измерений, и отсутствию материалов иллюстрирующих заключение эксперта, предупреждение эксперта от ответственности за дачу заведомо ложного заключения 11 марта 20189 года, при наличии сведений о проведении экспертизы в период с 07 марта 2019 года по 17 марта 2019 года, отсутствием в подписке сведений о лице разъяснившим эксперту прав и обязанности.

Обращает внимание, что в ходе судебного заседания суд установив, что первоначальная упаковка вещества выброшенного Гоманом Э.М. из автомобиля, в последующем с моста, не соответствует той, которая имеется в материалах уголовного дела, отсутствие первоначального свертка коричневого цвета отражен в протоколе осмотра места происшествия от 26.02.2019 г, отсутствие листов бумаги белого цвета, в которые был завернут указанный сверток коричневого цвета, несоответствие описания первоначального пакета, отсутствие сведений о переупаковки, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты, о признании недопустимыми доказательствами - вещественного доказательства наркотического вещества, а также всех процессуальных документов, связанных с обнаружением данного вещественного доказательства и его закреплением: рапорта об обнаружении признаков преступления от 26.02.2019 г. (том 1 л.д. 19); рапорта ст. оперуполномоченного по ОВД 12 отдела ОРЧ (КОН) N 4 ГУ МВД РФ по СПб и ДО ФИО8 (том 1 л.д. 21); рапорта об обнаружении признаков преступления от 27.02.2019 г. (том 1 л.д. 20); протокола осмотра места происшествия от 26.02.2019 г. (том 1 л.д. 22-25). Также адвокат отмечает, что Гоман был ознакомлен с назначением судебной химической эспертизой 05 апреля 2019 года, при наличии сведений о ее проведении в марте 2019 года. А также в обвинительном заключении в качестве свидетеля указан один понятой Лубец, присутствовавший при обнаружении свертка, в то время как в протоколе осмотра места происшествия указаны двое понятых - Лубец и Слащев.

Полагает, что суд в нарушение положений ст. 15УПК РФ, на стадии предоставления доказательств стороной защиты, удовлетворил ходатайство прокурора и допросил свидетеля обвинения ФИО8

Суд в нарушении норм закона удовлетворив ходатайство стороны защиты и предоставив возможность Гоману конфиденциально от остальных провести консультацию с защитником, не отключил систему аудиопротоколирования, в связи чем весь разговор был записан на аудионоситель.

Анализируя приговор и материалы уголовного дела, приводя положения Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", приходит к выводу, о том, что органами предварительного расследования был выполнен целый ряд следственных действий, направленных как на получение информации об источнике приобретения осужденным наркотических средств, так и на возможные варианты сбыта наркотиков, однако ничего из перечисленного установить не удалось, установлен только единственный критерий обозначенный в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, а именно объем наркотического вещества, при этом ни источник приобретения, ни умысел, ни корыстные побуждения у Гомана Э.М. установлены не были. При таких обстоятельствах сторона защиты считает, что судом неправильно определена квалификация преступного деяния, так как доказательств составляющей части объективной стороны сбыта, а именно доказательств действий Гомана Э.М. направленных на приобретение и последующую реализацию наркотических средств стороной обвинения представлено не было.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда, постановленный как обвинительный, законным и обоснованным по следующим основаниям.

Причастность Гомана Э.М. к незаконному обороту наркотических средств в крупном размере подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Вина Гомана Э.М. в совершении преступления установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре:

показаниями свидетелей ФИО6 ФИО5 по обстоятельствам проведения 26 февраля 2019 года ОРМ "Наблюдение" в отношении Гомана Э.М. и Кочеткова М.Ю, передвигавшихся на автомобиле " "... "". А также по обстоятельствам задержания в ходе которого на дороге Западно-скоростного диаметра Гоман Э.М. сначала попытался выбросить в окно сверток, а затем выскочив и машины скинул сверток вниз с моста.

показаниями свидетеля ФИО9. по обстоятельствам проведения осмотр места происшествия с участием эксперта, понятых.

показаниями свидетеля ФИО10 по обстоятельствам его участия в качестве понятого при проведении осмотр места происшествия с участием эксперта, второго понятого, сотрудников полиции, и изъятия с места квадратного сверток.

показаниями свидетеля ФИО11, по обстоятельствам остановки 26.02.2019 года после 20 часов транспортного средства " "... "" с государственным регистрационным знаком О 146 ОЕ.

показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2 оглашенными в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, по обстоятельствам их участия в качестве понятых при проверке показаний обвиняемого Гомана Э.М. а также с участим адвоката, оперуполномоченного, следователя. (том 3 л.д. 23-26, 29-32);

показаниями свидетеля ФИО4 оглашенными в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, по обстоятельствам следования 26.02.2019 года по просьбе Гомана на автомашине " "... "", к месту указанному Гоманом Э.М, а также по обстоятельствам попытки Гомана выкинуть сверток в окно, и последующей остановки автомашины, которую Гоман Э.М. покинул со свертком (том 2 л.д. 179-181, 185-187);

протоколом очной ставки между свидетелем ФИО5 и обвиняемым Гоманом Э.М, в ходе которой ФИО5 подтвердил, что Гоман Э.М. выходил из машины с пассажирского сидения остановившейся у дорожного столба с указателем "адрес", после чего вернулся в машину держал в руках предмет-сверток, в последующем Гоман Э.М. на участке "... "", выбежал из автомобиля и выбросил на ледовую поверхность реки, пакет-сверток (том 3 л.д. 49-54)

протоколами очных ставок между свидетелем ФИО4 и Гоманом Э.М, в ходе которой свидетель ФИО4 подтвердил, что Гоман Э.М. выходил на трассе в лесу, остановив машину у леса, из машины они вышли оба, ФИО4 вышел с целью сходить в туалет, но свертка не брал, в лесу находились минут 5-10, что делал Гоман, он не видел, уже в городе на мосту Гоман попросил остановить автомашину, выбежал и выбросил пакет (том 2 л.д. 228-231, 233-235)

Указанные и иные положенные в основу приговора доказательства, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Вина Гомана Э.М. в совершении преступления установлена также письменными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре:

протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в ходе осмотра обнаружен, изъят и упакован сверток прямоугольной формы коричневого цвета, который находился на снежно-ледовом покрове, в месте, имеющем координаты "... " (том 1 л.д. 22-25)

протоколом осмотра места происшествия, согласно которому 28.02.2019 года осмотрен участок местности на автомобильной трассе "адрес" установлены GPS координаты: "... " на участке трассы за пределами дороги установлен столб, на котором имеется табличка с надписью "62", непосредственного у указанного столба имеется углубление около 23 см (том 1 л.д. 69-75)

рапортом о задержании, согласно которого Гоман Э.М. задержан 26.02.2019 года около 20 часов 25 минут, при преследовании сотрудниками полиции сбросил сверток светло-коричневого цвета на ледовый покров р. Невы "адрес" (том 1 л.д. 76)

рапортом о результатах ОРМ "Наблюдение", согласно которого 26.02.2019 года после 18 часов 25 минут к автомобилю " "... "" г.н.з. N... подошел ФИО4, сел за руль автомобиля, а Гоман Э.М. на переднее пассажирское сидение, после чего они на автомобиле выехали на "адрес". Около 20 часов 00 минут автомобиль остановился недалеко от столба с указателем "адрес". Гоман Э.М. вышел из автомобиля, подошел к противоположной стороне дороги, в руках у него находился включенный фонарик, около 3 минут раскапывал рядом с обочиной дороги, затем поднял с земли прямоугольный сверток, со свертком в руках вернулся к автомобилю " "... "", сел на пассажирское сидение. В 20 часов 05 минут автомобиль развернулся и поехал в обратную сторону, около 20 часов 25 минут 26.02.2019 года на участке дороги "адрес", автомобиль " "... "" г.н.з. N... при помощи экипажа ДПС остановился. Из данного автомобиля " "... "" со стороны переднего пассажирского сидения через опущенное стекло двери вылетел сверток, ударился об ограждение моста и упал в снег, из указанного автомобиля выбежал Гоман Э.М, поднял прямоугольный сверток светло-коричневого цвета, перелез через ограждение ЗСД и сбросил данный сверток в р. Неву (том 1 л.д.132-134);

маршрутом (хронологией) передвижения автомобиля " "... "" г.н.з. N.., согласно которого 26.02.2019 года в период с 17 часов 00 минут до 20 часов 41 минуты указанный автомобиль совершил перемещение, в том числе по "адрес" (том 1 л.д. 158-160);

заключением эксперта N15/Э/Х/450-19 от 17.03.2019 года, согласно которого порошкообразное вещество массой 997, 1 гр. является смесью, содержащей наркотическое средство - кокаин. На исследование израсходовано 0, 1 г. вещества, (том 1 л.д. 192- 194);

протоколом проверки показаний на месте, согласно которого обвиняемый Гоман Э.М. указал маршрут, по которому он проехал с ФИО4 от "адрес" до столба с надписью "адрес", и обратно, также указал место где выбросил пакет с наркотическим средством (установлены координаты "... " (том 3 л.д. 7-22);

- а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все исследованные доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Нарушений при производстве оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" суд первой инстанции обосновано не установил. Данное оперативно-розыскное мероприятие предусмотрено п. 6 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", оно проводилось уполномоченными на то должностными лицами, с согласия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (том 1 л.д. 131), в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом, что подтверждается исследованным в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции постановлением о предоставлении результатов ОРД (том 1 л.д. 128 - 130).

Не усматривается оснований к оговору осужденного со стороны свидетелей, личной заинтересованности указанных свидетелей в привлечении Гомана Э.М. к уголовной ответственности. Обстоятельств, порочащих показания свидетелей ФИО6, ФИО5, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО1, ФИО2, ФИО4, не установлено. Существенных противоречий, которые бы могли повлиять на правильное установление судом по делу фактических обстоятельств и на выводы суда о виновности Гомана Э.М, положенные в основу приговора доказательства не содержат.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что имеющиеся в показаниях свидетелей расхождений и неполнота, объяснимы особенностями восприятия тем или иным участником происходящих событий, их эмоциональным состоянием и степенью запоминания, длительностью прошедшего времени с момента событий, очевидцами и участниками которых они являлись. Эти расхождения не носят характер существенных и не позволяют суду усомниться в последовательности показаний свидетелей, поскольку это не влияют на квалификацию действий Гомана Э.М.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия, также не усматривает существенных противоречий в показаниях свидетелей, поскольку из показаний ФИО5, ФИО6, ФИО4 следует, что все они наблюдали события с разных мест и в динамике событий, а потому доводы о существенных противоречиях в их показаниях об обстоятельствах конфликта нельзя признать состоятельными. При этом имевшие место противоречия в показаниях свидетелей, на которые указывают осужденный и адвокат в свих жалобах, судом устранены, путем сопоставления показаний свидетелей друг с другом и письменными материалами дела. Оснований не доверять данным показаниям не имелось, каких-либо причин для оговора свидетелями осужденного не установлено. Признавая показания свидетелей достоверными, судебная коллегия также принимает во внимание, что сведения, сообщенные данными лицами в полной мере подтверждаются результатами оперативно-розыскного мероприятия, протоколами следственных и процессуальных действий, участниками которых они и были. Доводы осужденного о заинтересованности свидетеля ФИО5, в связи с получением денежного вознаграждения от свидетеля Кочеткова, носят голословный характер и не подтверждены доказательствами. Доводы адвоката о ложности показания ФИО5 в связи с не подтверждением факта участия в осмотре места происшествий от "дата" (том 1, л.д. 69-75) не свидетельствуют о порочности показания ФИО5 данными в ходе судебного заседания. Осмотр места происшествия "дата" был произведен следователем в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ, протокол осмотра места происшествия отвечает требованиям ст. 180 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, в случаях, предусмотренных ст. 115, 177, 178, 181, 183 (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.1), ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186 и ст. 194 УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя, а если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то является обязательным применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Как следует из материалов уголовного дела, при составлении протокола осмотра отсутствовали понятые, однако участвовал специалист применявший технические средства, а именно фотоаппарат, о чем следователем сделана соответствующая запись, в связи с чем доводы защиты о недопустимости протокола осмотра. Участие оперативного сотрудника ФИО5 при осмотре места происшествия 28.02.2019 года, как лица участвовавшего в ОРМ "Наблюдении", и указавшего место закладки свертка с наркотическим средством, нормами закона не запрещено. Судебная коллегия, также учитывает, тот факт, что в последующем с участием Гомана проведена проверка показаний на месте, в ходе которой Гоман указал аналогичное место закладки свертка. Протокол проверки показания на месте проведен с участием понятых ФИО1 и ФИО2, Гомана Э.М, защитника и оперуполномоченного ФИО12 Проверка показаний Гомана Э.М. на месте проведена в соответствии с требованиями ст. 194 УПК РФ, протокол данного следственного действия отвечает требованиям ст. 166 УПК РФ, каких-либо замечаний при его составлении от обвиняемого и его защитника не имелось. К протоколу проверки показаний Гомана Э.М. на месте приложена фототаблица, в которой полно и объективно зафиксированы ход и результаты следственного действия. В содержании протокола имеется маршрут следования до места происшествия, после составления протокола участвующие лица путем личного прочтения ознакомились с содержанием документа, поставили подпись, указав, что замечаний не имеется.

Таким образом, нарушений УПК РФ судом первой инстанции обоснованно не установлено. Все сведения изложенные в протокол удостоверены подписями участвующими лицами.

Судом обосновано в основу приговора положены показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО4 (ФИО7), данные ими на предварительном следствии, и оглашенные в судебном заседании в соответствии с требованиями п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, судом были предприняты исчерпывающие меры для установления местонахождения данных свидетелей. При таких обстоятельствах не проведение на досудебной стадии производства по делу очной ставки между свидетелями ФИО1, ФИО2, и осужденным Гоманом Э.М. не является нарушением закона, поскольку осужденный Гоман Э.М, будучи ознакомлен с показаниями данных свидетелей при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, имел реальную возможность их оспорить в ходе судебного следствия, чем активно пользовался, предоставляя доказательства в свою защиту.

Смена ФИО4 фамилии на ФИО7, на этапе предварительного следствия, а также аренда автомобиля " "... "" не свидетельствует о порочности его показаний данных в ходе предварительного следствия и не является основанием для признания протоколов допроса свидетеля и протоколов очных ставок с его участием недопустимым доказательством, поскольку указанные свидетелем сведения подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств.

Вопреки доводам стороны защиты судом первой инстанции были предприняты исчерпывающие меры для обеспечения явки свидетелей ФИО4 (ФИО7) в суд для допроса(т.4 л.д. 2, 9, 16, 21, 28, 31-32, т. 5 л.д. 8) однако в результате предпринятых мер местонахождение ФИО4 (ФИО7) установить не представилось возможным. У судебной коллегии нет оснований полагать, что предпринятые судом первой инстанции меры по вызову свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО4 (ФИО7)были недостаточными. Доводы об отсутствии подписи судьи в постановлении о приводе в отношении ФИО7 (т.5 л.д. 7) не свидетельствует о непринятии судом мер по установлению места нахождения свидетеля ФИО7, при этом судебной коллегией принимается во внимание тот факт, что указанное постановление исполнено судебный приставом по ОУПДС ФИО13 (т. 5, л.д. 8)

Кроме того, при оглашении показаний свидетеля ФИО4 (ФИО7) судом соблюдены требования ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, поскольку в ходе предварительного следствия между ним и осужденным Гоманом с участием его защитника были проведены очные ставки, в ходе которых стороне защиты была предоставлена реальная возможность оспорить показания свидетеля, и опровергнуть сообщенные им сведения.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из материалов уголовного дела усматривается, что осмотр места происшествия 26.02.2019 (т.1 л.д. 22-25) был произведен следователем в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ, протокол осмотра места происшествия отвечает требованиям ст. 180 УПК РФ. В протоколе осмотра места происшествия описаны все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра, описан предмет, изъятый при осмотре, в ходе осмотра места происшествия осуществлялась фотосъемка, фотографии обнаруженного и изъятого в ходе осмотра приобщены к протоколу осмотра места происшествия в виде фототаблицы. Правильность составленного протокола подтверждена подписями участвующих в производстве данного следственного действия лиц, в том числе, двух понятых, которые каких-либо замечаний ни к протоколу, ни к ходу следственного действия не имели. Доводы об отсутствии одного понятого, высказаны вопреки материала уголовного дела и показаниям свидетелей, так из показаний свидетеля ФИО10 осмотр проведен с участием в том числе двух понятых, указанные показания полностью подтверждены сидениями внесенными в протокол осмотра места происшествия. Отсутствие в протоколе подписи сотрудника полиции ФИО8, не свидетельствует о недопустимости указанного доказательства, судом апелляционной инстанции, также принимается во внимание тот факт, что в ходе допроса в суде первой инстанции свидетель Смокотин подтвердил факт участия при проведении осмотра места происшествия, а также сведения указанные в протоколе.

Доводы стороны защиты о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства о признании экспертизы проведенной по вещам и предметам изъятым в ходе обыска (признанного судом недопустимым доказательством) - недопустимым доказательством, не может быть принято судебной коллегией, поскольку экспертизы не приведена в приговоре суда в качестве доказательств, и решение суда о признании указанной экспертизы неотносимой надлежащим образом мотивировано и соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Доводы апелляционной жалоб, о том, что суд не раскрыл в приговоре точное содержание маршрута автомобиля "Хундай Солярис", не повлияли на законность приговора, поскольку в приговоре приведены имеющие доказательственное значения сведения, содержавшиеся в маршруте (хронологии) передвижения автомобиля "Хундай Солярис", что соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Анализ рапорта о результатах проведения ОРМ "наблюдение" и хронология

передвижения автомобиля " "... "", существенных противоречий свидетельствующих о недостоверности сведений указанных в рапорте и показаниях свидетелей не содержат. При этом судебной коллегией, также принимается во внимание, что осужденным Гоманом Э.М, не оспаривался место начала движения, нахождение автомашины на автодороге "адрес", у столба с указателем " "... "", и на вантовом мосту автодороги " "... "" "адрес".

Ссылка стороны защиты и осужденного на неполноту предварительного следствия не может поставить под сомнение законность и обоснованность приговора, поскольку неполнота предварительного следствия в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом (ст. 389.15 УПК РФ) не является основанием отмены или изменения приговора. Кроме того, суд оценивает не полноту предварительного следствия, которую вправе определять только следственные органы по согласованию с прокурором, а достаточность представленных суду доказательств, для принятия итогового судебного решения. Доводы о несвоевременном ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и сведениями о не проведении экспертизы, не свидетельствуют о нарушении право на защиту, поскольку не лишило возможности заявлять ходатайства на стадии предварительного следствия и в судебном заседании.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что вид, размер, название наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия, определен химическими исследованиями. Нарушений норм уголовно - процессуального закона при назначении и проведении экспертизы не установлено.

Довод адвоката о том, что к заключению эксперта не приложены различные наглядные материалы, иллюстрирующие произведенные исследования и полученные выводы (схемы, графики), в связи с чем оно является недопустимым доказательством, является несостоятельным, так как прямого указания на предоставление данных материалов экспертом действующее законодательство не содержит.

Оснований для признания заключения судебно-химической экспертизы недопустимым доказательством у суда отсутствовали. Заключение судебной экспертизы было исследовано в судебном заседании, при этом суд правильно согласился с выводами эксперта и положил их в основу приговора, так как из материалов уголовного дела усматривается, что экспертиза проведена по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключений. Объективность выводов экспертизы, сомнений не вызывают, вопреки доводам адвоката в материалах уголовного дела представлены соответствующие свидетельства о поверке измерительных приборов использованных при проведении экспертизы. Предупреждение эксперта ФИО14 об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ 11 марта 2019 года при наличии сведений о проведении экспертизы в период с 07 марта по 17 марта 2019 года, не ставит под сомнение выводы эксперта.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт ФИО14 подтвердил выводы экспертизы, пояснив, что после проведения экспертизы наркотическое средство было упаковано в первоначальную упаковку, в котором было представлено на экспертизу, указанное подтверждается осмотром вещественного доказательства в судебном заседании первой инстанции, которое обозревалось в ходе судебного следствия. С учетом индивидуальных особенностей восприятия людьми различных предметов и цветов, незначительные расхождения в описании одних и тех же свертков лицами, проводившими их изъятие и специалистами, проводившими их исследование, не свидетельствует в данном случае о подмене изъятых предметов и о фальсификации протоколов, как об этом ставит вопрос адвокат.

Органами предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Доказательства, низложенные в приговоре суда, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми. Кроме того, в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств.

Какие-либо данные, указывающие на то, что в ходе производства судебного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, влекущие нарушение процессуальных прав осужденного Гомана Э.М. в представленных материалах отсутствуют.

Доводы, изложенные адвокатом об обвинительном уклоне судебного процесса, и нарушении состязательности не нашли своего подтверждения. Как видно из протоколов судебного заседания, в ходе судебного разбирательства при рассмотрении дела судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Кроме того, все заявленные сторонами в ходе судебного заседания ходатайства рассмотрены судом с указанием мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется. Судебная коллегия отмечает, что суд оказывал содействие сторонам в представлении доказательств, и каких-либо ограничений в реализации стороной защиты прав по представлению доказательств со стороны суда допущено не было.

Вопреки утверждению адвоката о неправильном изложении показаний в приговоре допрошенных лиц, судебная коллегия отмечает, что приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания, а смысл показаний свидетелей, отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколах судебных заседаний.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе, права на защиту Гомана, влекущих за собой отмену приговора, допущено не было. Доказательств того, что осужденный в ходе судебного разбирательства был лишен возможности участвовать в исследовании доказательств и в полной мере не смог реализовать свои процессуальные права, в материалах уголовного дела не имеется.

Утверждения адвоката о том, что судом нарушено право Гомана Э.М. на общение с защитником в условиях конфиденциальности, то их также следует признать несостоятельными. Из представленных материалов уголовного дела следует, что ходатайство адвокатом либо осужденным Гоманом Э.М. о предоставлении возможности конфиденциального общения в судебном заседании 03.07.2020 года адвокат Воронин и осужденный Гоман Э.М. общались после доставления Гомана в зал судебного заседания перед судебным заседанием, и запись указанного разговора на диск не свидетельствует о нарушении конфиденциальности. Как следует из протокола судебного заседания от 03.07.2020 (т.5 л.д. 46), в ходе процесса заявлений от осужденного и его защитника свидетельствующих об отсутствии у них каких-либо затруднений в формировании позиции защиты, в том числе ввиду недостатка в общении или из-за отсутствия условий, в которых они могли бы обсудить свои вопросы в конфиденциальной обстановке, не поступало.

Таким образом, на основании доказательств, подробно приведенных в приговоре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о принадлежности изъятого со снежно-ледового покрова р. "адрес") в центральной части, расположенной под вантовым мостом автодороги "адрес" свертка с наркотическим средством - смеси содержащей кокаин именно Гоману Э.М... Оснований подвергать сомнению данный вывод суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции признал установленной вину Гомана Э.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о юридической оценке действий Гомана Э.М. согласиться нельзя.

По смыслу положений ст. 228.1 УК РФ об умысле на сбыт наркотических средств (психотропных веществ) свидетельствует, в том числе, количество обнаруженного и изъятого наркотического средства, его размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем. Под покушением на сбыт наркотических средств (психотропных веществ) понимается совершение виновным лицом действий, направленных на их последующую реализацию и составляющую часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от лица обстоятельствам не доведенных до конца.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29.11.2016 г. "О судебном приговоре" выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора.

По смыслу закона субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины и направленностью умысла виновного на распространение наркотических средств.

Однако суд, указав в описательно-мотивировочной части приговора о наличии у Гомана Э.М. умысла на сбыт наркотических средств, в нарушение требований уголовно-процессуального закона не привел доказательств в обоснование этого вывода и не указал мотивы, по которым пришел к выводу о наличии у подсудимого такого умысла.

Судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства преступления, за которое осужден Гоман Э.М, не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконной сбыт наркотического средства, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Признавая Гомана Э.М. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, суд мотивировал свое решение количеством кокаина.

Между тем, в приговоре не имеется какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о том, что Гоман Э.М. был замечен в покушении на незаконный сбыт запрещенных к обороту наркотических средств и иных веществ. Сотрудник полиции Овчинников, допрошенный в качестве свидетеля, не раскрыл источники своей осведомленности о занятии Гомановм Э.М. сбытом наркотических средств. Указанная информация, также отсутствует в справке предоставленной суду прокурором в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Сам по себе факт изъятого наркотическое средства смеси содержащей кокаин массой 997, 2 гр. не свидетельствует о наличии у Гомана Э.М. умысла на сбыт указанного кокаина. Что же касается крупного размера наркотического средства, на который ссылается суд, без совокупности других доказательств, то этих данных, по мнению судебной коллегии, недостаточно для вывода о доказанности умысла Гомана Э.М. на покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Каких-либо иных доказательств того, что Гоман Э.М. совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Таким образом, судебная коллегия, исходя из анализа всех доказательств, полагает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Гомана Э.М. умысла на незаконный сбыт наркотического средства, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалификации всех его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Данное изменение квалификации действий осужденного соответствует требованиям ст. 252 УПК РФ, поскольку не ухудшает положение Гомана Э.М. и не нарушает его право на защиту.

Утверждение защитника и осужденного о непричастности Гомана Э.М. к незаконному обороту наркотических средств противоречит приведенным выше доказательствам.

Версия Гомана Э.М. о его непричастности к незаконному обороту наркотических средств отвергнута судом первой инстанции с приведением убедительного обоснования.

Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы подвергать сомнению правильность данного вывода.

Психическое состояние осужденного по делу проверено с достаточной полнотой и объективностью, выводы о его вменяемости в приговоре являются мотивированными и сомнений в их правильности не вызывают, и в апелляционной жалобе не оспариваются.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, а также наличие смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия признает частичное признание вины, отсутствие судимостей, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, престарелых родителей - страдающих тяжкими хроническими заболеваниями, наличие постоянного и официального места работы, положительные характеристики с места работы и места жительства, наличие у Гомана Э.М. заболеваний.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подлежащие учету при назначении наказания, приняты во внимание судебной коллегией.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судебной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, с учетом требований ст. ст. 43, 60 УК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить Гоману Э.М. наказание в виде реального лишения свободы, однако не на максимальный срок предусмотренный санкциейч.2 ст. 228 УК РФ и без применения дополнительного наказания, и в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

При этом, с учетом приведенных выше обстоятельств, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности Гомана Э.М, оснований для применения к нему положений ст. 64, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия, принимая во внимание способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, вид умысла, а также другие фактические обстоятельства преступлений, влияющие на степень их общественной опасности, не находит оснований для снижений категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела в отношении Гомана Э.М. с учетом требований ст.389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 06 июля 2020 года в отношении Гомана Эдуарда Михайловича изменить, переквалифицировать действия Гомана Эдуарда Михайловича с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении Гомана Э.М, оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: