Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 26 января 2021 г. по делу N 7У-17986/2020[77-304/2021-(77-3933/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ждановича А.С, судей Плахотник М.В. и Синяева В.И, при секретаре Пименове А.М, с участием:

прокурора Дупака Д.О, осужденного Гуркина Я.И. посредством видеоконференц-связи, защитника - адвоката Щербакова К.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Кировской области Петрова А.Ю. и кассационной жалобе осужденного Гуркина Ярослава Игоревича на приговор мирового судьи судебного участка N 40 Слободского судебного района Кировской области от 17 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Синяева В.И, выслушав осужденного Гуркина Я.И. и его защитника-адвоката Щербакова К.Г, поддержавших кассационную жалобы и возражавших против кассационного представления, мнение прокурора Дупака Д.О, полагавшего, что приговор подлежит отмене в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором мирового судьи судебного участка N 40 Слободского судебного района Кировской области от 17 июня 2020года.

Гуркин Ярослав Игоревич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- 26 декабря 2013 года Ленинским районным судом г. Кирова по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

-3 марта 2014 года Слободским районным судом Кировской области по п. "б" ч.2 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 24 ноября 2017 года по отбытию срока наказания, осужден:

-по ст.116 УК РФ к 1 году лишения свободы;

-по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ 1 году 2 месяцам лишения свободы;

-ч.1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено 1 год 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержание Гуркина Я.И. под стражей с 17 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение стражу, взят под стражу в зале суда.

Определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Обжалуемым приговором Гуркин Я.И. виновен в нанесении побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, совершенных из хулиганских побуждений; покушении на мошенничество с использованием электронных средств платежа, а также в угрозе убийством, если имелись основания опасаться осуществление этой угрозы.

Преступления им совершены в декабре 2019 года и марте 2020 года в Кировской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кировской области Петров А.Ю. ставит вопрос об отмене приговора в виду неверной квалификации действий осужденного Гуркина Я.И. по ч.3 ст. 30, ч. 159.3 УК РФ. Ссылаясь на Федеральный закон от 23 апреля 2018 года N 111- ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", считает, что действия осужденного подлежат квалификации по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ, поскольку Гуркин Я.И. совершил хищение денежных средств с банковского счета путем оплаты за товары бесконтактным способом, при этом работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета, и Гуркин Я.И. не сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам магазина, и в заблуждение их не вводил. Просит приговор в части осуждения Гуркина Я.И. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ отменить, дело возвратить Слободскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В кассационной жалобе осужденный Гуркин Я.И. выражает несогласие с приговором в виду нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что в ходе выполнения ст. 217 УПК РФ им было заявлено ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, об этом он просил в судебном заседании, однако суд рассмотрел дело в общем порядке. Считает, что при назначении наказания суд в полной мере не учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств, наличие на иждивении двух малолетних детей, а также детей у его сожительницы, воспитанием и содержанием которых он занимается. Также суд не учел, что его заработная плата является единственным доходом его семьи, по месту работы он характеризуется положительно. Считает, что уголовное дело сфабриковано, показания потерпевшей ФИО9, изложенные в приговоре, не соответствуют протоколу судебного заседания, выводы экспертизы по наличию у потерпевшей телесных повреждений носят предположительный характер в части времени их получения. Также считает, что суд, переквалифицировав его действия со ст. 115 УК РФ на ст. 116 УК РФ, ухудшил его положение. Выражает несогласие с количеством нанесенных им ударов потерпевшей ФИО9 и наличием у него хулиганских побуждений. Также выражает несогласие в части осуждения его по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ, поскольку банковская карта им найдена в баре в присутствии посетителей бара, он не знал о наличии на её счету денежных средств. Просит приговор изменить, исключить из него осуждение его по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159 УК РФ и снизить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Кировской области Петров А.Ю. просил приговор в части осуждения Гуркина Я.И. по ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав выступления участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В обвинительном приговоре в отношении Гуркина Я.И. в соответствии с требованиями ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначения наказания.

Как следует из приговора, фактические обстоятельства совершения осужденным Гуркиным Я.И. преступлений, предусмотренных ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ, установлены судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе:

-показаниями самого осужденного на предварительном следствии, из которых усматривается, что в коридоре дома он встретил ранее незнакомую ему ФИО9 Поскольку у него было плохое настроение, то он набросился на нее и нанес ей несколько ударов кулаком по лицу, от чего она падала на пол;

-3 марта 2020 года, в ночное время, он пришел к своему знакомому ФИО10, учинил с ним ссору, в ходе которой схватил с холодильника кухонный нож и с целью запугивания ФИО10 словесно угрожал ему убийством, пристав нож к шее. С той же целью он также угрожал ФИО10 молотком, замахнувшись им на последнего;

-показаниями потерпевшей ФИО9, из которых следует, что ночью она вышла в коридор дома в общий туалет. В этот момент её схватил незнакомый молодой человек и нанёс ей несколько ударов кулаком по лицу, от чего она упала. После чего он снял с неё трусы. Ей удалось убежать и обратиться за помощью к соседям;

-показаниями свидетеля ФИО11 о том, что ночью 27 декабря 2019 года он услышал в коридоре дома шум и к нему постучалась соседка ФИО9, у которой на лице были телесные повреждения, и попросила вызвать полицию. При этом в коридоре он увидел молодого человека. Как пояснила соседка, указанный молодой человек напал на неё и избил;

-показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что ночью 27 декабря 2019 года ему позвонила дочь ФИО9, которая была взволнована, попросила срочно вызвать к ней сотрудников полиции и скорую помощь. В ту же ночь он встретился с дочерью, у которой на лице были телесные повреждения, и она рассказала ему, что вечером она вышла в общий туалет, который расположен в коридоре дома, на неё напал неизвестный молодой человек и беспричинно избил её;

-заключением эксперта N 40/39 от 16 марта 2020 года, согласно которому у ФИО9 обнаружены 4 кровоподтека в области лица, которые при минимуме 4-х ударных воздействия тупых твердых предметов, при ударах руками, возможно, 27 декабря 2019 года, и не повлекли за собой вреда здоровью;

-показаниями потерпевшего ФИО10, согласно которым 3 марта 2020 года вечером к нему пришел его знакомый Гуркин Я.И. в состоянии алкогольного опьянения, между ними возникла ссора, в ходе которой Гуркин Я.И. угрожал ему убийством, приставив нож к шее. Также последний угрожал ему молотком, которым намахивался на него. В сложившейся обстановке он высказанные Гуркиным Я.И. угрозы воспринял как реальную опасность для своей жизни;

-оглашенными в суде показаниями свидетеля ФИО14, из которых усматривается, что вечером 3 марта 2020 года он находился в гостях у ФИО10 В тот момент туда пришел Гуркин Я.И, который устроил скандал с ФИО10, при этом угрожал последнему убийством, приставлял нож к шее. Испугавшись за ФИО10, он выбежал из квартиры и обратился за помощью к соседям;

-оглашенными показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым вечером 3 марта 2020 года к ней домой постучался ранее незнакомый ФИО14, просил срочно вызвать сотрудников полиции, поскольку в квартире ФИО15 угрожают последнего убить;

-протоколом осмотра места происшествия от 3 марта 2020 года, согласно которому была осмотрена квартира потерпевшего ФИО10, расположенная по "адрес" Слободского района Кировской области. При этом были обнаружены два ножа и молоток, которые изъяты с места происшествия;

-другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Данные доказательства мировой судья, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судьей в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

В соответствии с требованиями закона мировой судья раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, потерпевших, свидетелей, как на стадии предварительного следствия, так и в суде, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах.

Мировой судья дал оценку показаниям осужденного и потерпевших, а также показаниям свидетелей, и обоснованно за основу обвинения взял показания осужденного и потерпевших, которые согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд за основу обвинения по ст. 116 УК РФ взял заключение эксперта, поскольку экспертиза делу проведена в соответствии с законом, экспертом, имеющим соответствующую квалификацию, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, их выводы сомнений не вызывают.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанным, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела мировой судья оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Юридическая квалификация действиям осужденного Гуркина Я.И. по ст. 116 УК РФ, как нанесении побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, совершенных из хулиганских побуждений, а также по ч.1 ст. 119 УК РФ, как угроза убийством, если имелись основания опасаться осуществление этой угрозы, дана верно.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии хулиганского мотива при нанесении побоев потерпевшей ФИО9, несостоятельны и опровергаются установленными в суде обстоятельствами дела.

Согласно абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений", под уголовно наказуемыми деяниями, совершенными из хулиганских побуждений, следует понимать умышленные действия, направленные против личности человека или его имущества, которые совершены без какого-либо повода или с использованием незначительного повода.

Как установлено в суде, осужденный в общественном месте напал на ранее незнакомую ему потерпевшую, беспричинно применил к ней насилие путем нанесения побоев, при этом нарушил покой граждан в ночное время.

Вопреки доводам кассационной жалобы, дело правильно рассмотрено в общем порядке на основании постановление мирового судьи, поскольку отсутствовали основания для рассмотрения дела в особом порядке, указанные в ст. 314 УК РФ.

Также несостоятельны доводы осужденного, что судья необоснованно переквалифицировал его действия со ст. 115 УК РФ на ст. 116 УК РФ, ухудшив тем самым его положение, поскольку они опровергаются материалами дела, действия Гуркина Я.И. по отношению к потерпевшей ФИО9 органом дознания квалифицированы по ст. 116 УК РФ и по данной квалификации уголовное дело направлено в суд.

Вопреки доводам кассационной жалобы, наказание осужденному Гуркину Я.И. по ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ, назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, в том числе ряда смягчающих наказание обстоятельств (признание вины и раскаяние, принесение извинений потерпевшим, наличие на иждивении двоих детей, состояние здоровья осужденного, а по эпизоду хищение денежных средств у ФИО16, кроме того, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления) и отягчающих наказание обстоятельств: рецидива преступлений и совершение преступлений в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Таким образом, суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности данных преступлений, сведения о личности осужденного и пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы с применением правил рецидива.

При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст. 64, ч. 6 ст. 15, ст. 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, надлежаще мотивировав свои выводы. Не находит таковых оснований и суд кассационной инстанции.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом в соответствии п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу установлены.

Согласно приговору Гуркин Я.И. также осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ, а именно: в покушении на мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Фактические обстоятельства дела по хищению Гуркиным Я.И. денежных средств с банковской карты потерпевшей ФИО16 установлены показаниями самого осужденного, согласно которым в ночь на 1 марта 2020 года он находился в баре "СССР" д. Стулово, где употреблял спиртное. При этом на полу, у барной стойки обнаружил банковскую карту банка " "данные изъяты"" платежной системы "МИР". Поскольку у него денег не было, он решилвоспользоваться указанной картой, расплатившись ею в указанном баре, а затем в кафе "Верста", за спиртное, путем приложения карты к терминалу. Всего он потратил 2 623 рубля; оглашенными показаниями потерпевшей ФИО16, из которых усматривается, что 29 февраля 2020 года она находилась в баре "СССР", при этом там она приобретала спиртное, за которое расплачивалась банковской картой. При этом из-за невнимательности выронила карту, стала искать её в баре, но не нашла. По смс-сообщениям на сотовом телефоне она установила, что потерянной банковской картой кто-то пользуется в баре, происходит списание денежных средств. В ночь на 1 марта 2020 года в кафе "Верста" сотрудниками полиции был задержан Гуркин Я.И, у которого оказалась потерянная ею банковская карта; справкой ПАО " "данные изъяты"", в которой указан отчет по кредитной карте за период с 29 февраля 2020 года по 1 марта 2020 года, согласно которой 1 марта 2020 года производились операции по списанию денежных средств с расчетного счета N; скриншотом СМС-сообщений из мобильного телефона на бумажных носителях, согласно которым со счета банковской карты "мультикарта" ПАЛ " "данные изъяты"" N, принадлежащей ФИО16 в период с 00 час. 25 мин. до 01 час.08 мин. 1 марта 2020 года производились оплаты покупок и совершались попытки оплаты за покупки; другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" ст. 158 УК РФ была дополнена п. "г", предусматривающим ответственность за кражу, совершенную "с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ)". Одновременно была полностью видоизменена диспозиция ст. 159.3 УК РФ, теперь по ней предусмотрена ответственность за мошенничество с использованием электронных средств платежа.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

При рассмотрении уголовного дела установлено, что Гуркин Я.И, находясь в помещении бара, обнаружил на полу банковскую карту, которую выронила посетительница того же бара ФИО16 Воспользовавшись тем, что за ним никто не наблюдает, Гуркин Я.И. подобрал указанную карту с целью последующего хищения с неё денежных средств. 1 марта 2020 года находясь в том же баре, а также в кафе "Верста", используя принадлежащую ФИО16 карту, бесконтактным способом оплаты, без введения пин-кода, осуществил безналичный расчет за приобретенные им товары.

С учетом изложенного, Гуркин Я.И. никого не обманывал, действующим законодательством на работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность проверки документов, удостоверяющих личность их держателей, не возложена. При этом осужденный за товары расплачивался картой бесконтактным способом, работники бара и кафе не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета. Следовательно, Гуркин Я.И. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам бара и кафе не сообщал, в заблуждения их не вводил.

Таким образом, по делу усматривается фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий Гуркина Я.И. как более тяжкого преступления.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, в том числе, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте, обвинительном постановлении, постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния.

По смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", вне зависимости от мнения сторон и заявленных ходатайств суд по своей инициативе возвращает уголовное дело прокурору при наличии существенных нарушений закона, не устранимых в судебном заседании.

Между тем, вопреки вышеуказанным требованиям закона и установленным в судебном разбирательстве фактическим обстоятельствам дела, мировой судья не принял решение, предусмотренное п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, что является существенным нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального закона и повлияло на исход дела в части осуждения Гуркина Я.И. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ.

Поэтому приговор подлежит отмене в части данного преступления с направлением уголовного дела прокурору (утвердившему обвинительное заключение) в порядке ст. 237 УПК РФ.

В остальной части признание Гуркина Я.И. виновным по ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ является законным.

В связи с этим наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит назначению по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ.

В остальной части оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных решений нет.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

приговор мирового судьи судебного участка N 40 Слободского судебного района Кировской области от 17 июня 2020 года в отношении Гуркина Ярослава Игоревича в части осуждения его по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвратить Слободскому межрайонному прокурору Кировской области устранения препятствий его рассмотрения судом.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 116 и ч.1 ст. 119 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Гуркину Я.И. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационное представления заместителя прокурора Кировской области Петрова А.Ю. удовлетворить.

В остальной части указанный приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Гуркина Я.И. - оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи