Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 26 ноября 2020 г. по делу N 7У-12882/2020[77-2488/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Сосновской К.Н, Комиссаровой В.Д, при секретаре Серазидиновой Д.В, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фроловой О.В, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Неволиной М.А, представившей удостоверение N 1614 от 15 декабря 2005 года и ордер N 682 от 19 ноября 2020 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката Гончарова Д.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 22 ноября 2019 года и апелляционное определение Липецкого областного суда от 11 февраля 2020 года.

По приговору Октябрьского районного суда г. Липецка от 22 ноября 2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, со средним образованием, не состоящий в браке, работавший в МБУ "Ритуальные услуги" разнорабочим, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый:

по приговору Правобережного районного суда г. Липецка от 22 января 2015 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

по приговору Левобережного районного суда г. Липецка от 23 сентября 2015 года по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; постановлением Октябрьского районного суда г. Липецка от 12 января 2018 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на 6 месяцев 9 дней исправительных работ с удержанием 20 % из заработка осужденного в доход государства, снят с учета в связи с отбытием наказания 6 августа 2018 года;

осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 10 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена ФИО1 на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время задержания ФИО1 19 февраля 2019 года и содержания под стражей с 22 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Липецкого областного суда от 11 февраля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сосновской К.Н, изложившей содержание приговора, апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выступление защитника осужденного ФИО1 - адвоката Неволиной М.А, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Фроловой О.В, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в крупном размере, а также незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Гончаров Д.А. считает приговор и апелляционное определения незаконными, постановленными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Оспаривает законность проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием свидетеля под псевдонимом "Титов", при вручении которому денежных средств и технических средств представители общественности не присутствовали, видеозапись не велась. Указывает на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих законность видеозаписи самого оперативно-розыскного мероприятия, ее неполноту и несоответствие проведенному мероприятию.

Полагает, что протокол тождественности личности от 20 февраля 2019 года проведен без соответствующего мотивированного постановления.

Выражает несогласие с показаниями свидетеля под псевдонимом "Моторин", которые, по мнению защитника, носят неконкретный характер.

Считает, что при указанных обстоятельствах действия ФИО1, квалифицированные судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежали квалификации как приобретение и хранение психотропных веществ без цели сбыта, поскольку психотропное вещество осужденный приобретал в интересах "Титова".

Кроме того, полагает, что имелись основания для возвращения судом уголовного дела прокурору, поскольку обвинительное заключение в отношении ФИО1 не было согласовано с руководителем следственного органа.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение, либо возвратить прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Ушакова Т.А. указывает, что доводы кассационной жалобы не обоснованы, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами не допущено, оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Как усматривается из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений являются обоснованными и подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ: показаниями осужденного ФИО1 в ходе предварительного расследования об обстоятельствах сбыта психотропного средства - амфетамина знакомому Виталию за 2 000 рублей;

протоколом проверки показаний ФИО1, в ходе которой осужденный указал место и обстоятельства, при которых сбыл психотропное средство - амфетамин;

показаниями свидетеля под псевдонимом "Титов", из которых следует, что он продолжительное знаком с ФИО1, который сбыл ему психотропное средство - амфетамин за 2 000 рублей;

актом отождествления личности, в ходе которого свидетель под псевдонимом "Титов" указал на ФИО1, как на лицо, у которого 5 февраля 2019 года приобрел психотропное средство - амфетамин за 2 000 рублей;

актом отождествления личности и протоколом допроса свидетеля под псевдонимом "Моторин", из которых следует, что "Моторин" указал на ФИО1, как лицо, у которого с января 2019 года неоднократно приобретал психотропное средство - амфетамин;

показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые организовывали и проводили оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с негласной видеозаписью, в ходе которого ФИО1 сбыл свидетелю под псевдонимом "Титов" психотропное средство;

актом выдачи, в ходе которого "Титов", выдал два бумажных свертка с веществом внутри, которые ему сбыл ФИО1;

справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым, выданное "Титовым" вещество, является смесью, содержащей в своем составе в каждом свертке психотропное средство - амфетамин, массой 0, 90 грамма;

по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ: показаниями осужденного ФИО1 об обстоятельствах обнаружения у него при личном досмотре наркотического средства - марихуаны;

показаниями свидетеля ФИО12, который, проверяя оперативную информацию о передаче наркотических средств в исправительную колонию, обнаружил в районе исправительной колонии ФИО1, при личном досмотре которого было обнаружено и изъято наркотическое средство;

показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, у которого был обнаружен и изъят сверток с измельченным веществом зеленовато-коричневого цвета;

справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым, изъятое при личном досмотре ФИО1 вещество, является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 34, 7 грамма, иными письменными доказательства, подробно изложенными в приговоре.

Все исследованные судом доказательства проверены с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признаны достоверными.

Приговор отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, целях и наступивших последствиях.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела.

Судом дана надлежащая оценка показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе под псевдонимом "Моторин", которые каких-либо противоречий, способных повлиять на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не содержат, являются последовательными, не противоречивыми и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе заключениями экспертов и материалами оперативно-розыскных мероприятий.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника осужденного, оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых ФИО1 сбыл "Титову" психотропное вещество - амфетамин, осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, они были направлены на выявление, пресечение и раскрытие преступления. Результаты данных оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 совершено не было, анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на совершение незаконного сбыта психотропного средства амфетамин, сформировался у ФИО1 самостоятельно, независимо от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии, о чем свидетельствую, в первую очередь, показания осужденного.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований для возвращения уголовного дела в отношении ФИО1 не имелось, поскольку обвинительное заключение по делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. При этом, как следует из положений ч. 6 ст. 220 УПК РФ, уголовное дело направляется прокурору после его подписания следователем и с согласия руководителя следственного органа, которое согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определении N 859-О от 28 мая 2013 года может быть выражено и в сопроводительном письме, которое в материалах дела имеется.

Квалификация действий ФИО1 как по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по ч. 1 ст. 228 УК РФ, при установленных судом обстоятельствах является верной и в приговоре мотивирована. Оснований для квалификации действий ФИО1 в отношении психотропного средства амфетамин как приобретение и хранение психотропных веществ без цели сбыта не имеется, поскольку исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями свидетелей ФИО16 ФИО15, ФИО12, а также результатами проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий установлено, что ФИО1 сбыл за 2000 рублей ФИО17 психотропное средство амфетамин.

Наказание ФИО1 судом назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60, 69 УК РФ. При этом учтены все установленные по каждому преступлению смягчающие наказание обстоятельства - признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его матери.

В качестве обстоятельства отягчающего наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ судом обоснованно учтен рецидив преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, личность виновного, суд пришел к обоснованному выводу, что цели исправления ФИО1 могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции от общества и назначил наказание в виде лишения свободы. Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 2 ст. 53.1, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом не установлено.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения в отношении ФИО1 подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд указал в приговоре опасный рецидив преступлений, наличие которого подтверждено материалами дела, но противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ. Предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Учитывая изложенное, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, следует признать рецидив преступлений вместо особо опасного рецидива, который действительно подтверждается материалами дела.

Указанное изменение, вносимое в судебные решения, не является основанием для смягчения наказания, назначенного ФИО1 за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Указанное выше нарушение уголовного закона суд апелляционной инстанции оставил без внимания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 22 ноября 2019 года и апелляционное определение Липецкого областного суда от 11 февраля 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - опасного рецидива преступлений, указав о признании обстоятельством, отягчающим наказание за данное преступление - рецидива преступлений.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Гончарова Д.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: