Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 января 2021 г. по делу N 10-0344/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей Сысоевой И.В, Бобровой Ю.В, при помощнике судьи Долгаевой Ц.Г, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления

прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А, осужденного Джонмахмадова Б.Н, защитника - адвоката Сафолова Б.Х, переводчика Косимова Э.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Джонмахмадова Б.Н, адвоката Сафолова Б.Х. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 24 сентября 2020 года, которым

Джонмахмадов фио, паспортные данные и гражданин адрес, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.3 ст.327 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Джонмахмадову Б.Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу; постановлено зачесть в срок отбывания наказания время фактического задержания и содержания под стражей с 1 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденного Джонмахмадова Б.Н, защитника - адвоката Сафолова Б.Х, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Богдашкиной А.А, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Джонмахмадов Б.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконных приобретении и хранении в целях использования заведомо поддельных паспорта гражданина и удостоверения, предоставляющего права.

Преступления осужденным совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Джонмахмадов Б.Н. выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает о том, что свою вину он признал частично, так как не имел цели на сбыт наркотических средств, обнаруженные у него наркотические средства он приобрел для личного употребления, поскольку имеет зависимость от наркотических средств. Что касается обнаруженных у него поддельных документов, то он их нашел, при этом он их не изготавливал и цели на их использовать не имел. Просит приговор суда отменить, постановить новый справедливый приговор, переквалифицировав его действия на ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Сафолов Б.Х. выражает несогласие с приговором суда. Указывает об обвинительном уклоне суда. Считает, что приговор основан на домыслах, при этом судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на решение суда, кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на показания осужденного Джонмахмадова Б.Н. об отсутствии у последнего умысла на незаконный сбыт наркотических средств, считает их правдивыми, последовательными, поскольку они подтверждаются материалами дела, в том числе заключением эксперта о наличии у его подзащитного зависимости от наркотических средств. При этом свидетели фио, ФИО, - сотрудники полиции к которым поступила информация о том, что Джонмахмадов Б.Н. занимается сбытом наркотических средств, в суде показали, что им данная информация не поступала. Кроме того, отмечает, что ОРМ "наблюдение" было оформлено в день задержания Джонмахмадова Б.Н, и автомобиль, на который ссылаются сотрудники полиции при проведении ОРМ, принадлежит не Джонмахмадову Б.Н, а свидетелю фио, который оговорил Джонмахмадова Б.Н, с тем чтобы уйти от ответственности. Отмечает, что сотрудниками полиции не проводились какие-либо иные мероприятия, направленные на изобличение Джонмахмадова Б.Н. в сбыте наркотических средств, в том числе осмотр автомобиля, принадлежащего его подзащитному, обыск в жилище и другие. Считает, что у сотрудников полиции не имелось информации о незаконном сбыте Джонмахмадовым Б.Н. наркотических средств, это была провокация со стороны сотрудников полиции. Кроме того, считает неверным вывод суда о том, что количество и расфасовка в удобной для сбыта упаковке свидетельствует об умысле на незаконный сбыт наркотических средств, так как было установлено, что при изъятии пакет не вскрывался.

Обращает внимание на то, что показания его подзащитного, не признавшего свою вину по ч.3 ст.327 УК РФ, подтверждаются наличием у него действительных документов личности, водительского удостоверения, регистрационных документов, дающих ему право находиться на территории Российской федерации, и поэтому у него не было необходимости приобретать фиктивные документы, при этом в фиктивных документах имеется изображение другого лица. Что касается признательных показаний, данных на предварительном следствии, то Джонмахмадов Б.Н. подписал их, будучи юридически безграмотным человеком. Просит приговор суда отменить, действия Джонмахмадова Б.Н. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и постановить новый приговор.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав позиции сторон, приходит к следующему.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование своих выводов о виновности Джонмахмадова Б.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в незаконном приобретении и хранении в целях использования заведомо поддельных паспорта гражданина и удостоверения, предоставляющего права, суд в приговоре сослался, в том числе на показания свидетелей фио, фио об обстоятельствах проведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" по поступившей оперативной информации о том, что неустановленное лицо азиатской внешности по имени "Бехруз" осуществляет сбыт наркотического средства - героина через "тайники-закладки" на территории ВАО г..Москвы, при этом передвигается на автомобиле марки "Хендай Солярис" государственный регистрационный номер... и 31 июля 2019 года будет передвигаться на указанном автомобиле в районе д.2 стр.1 МКАД 102 км г..Москвы и перевозить крупную партию наркотического средства - героина. 31 июля 2019 года примерно в 11 часов они выехали по указанному адресу, где увидели автомобиль марки "Хендай Солярис" государственный регистрационный номер.., который был остановлен сотрудником ГИБДД, в автомобиле находились водитель и пассажир, которые примерно в 12 часов были задержаны. При задержании указанные лица пытались скрыться. Задержанными оказались Джонмахмадов Б.Н. и фио Было принято решение о проведении личного досмотра задержанных и автомобиля. В ходе личного досмотра Джонмахмадов Б.Н. сообщил о наличии у него свертка с наркотическим средством - героином, который был изъят, кроме того, у него были обнаружены и изъяты, телефоны, паспорт и водительское удостоверение на имя фио гражданина адрес. Документы вызвали сомнения в их подлинности; показания свидетеля фио, из которых усматривается, что 31 июля 2019 года Джонмахмадов Б.Н. попросил его отвезти в район Гольяново г..Москвы. Он забрал Джонмахмадова Б.Н. в районе совхоза 1 Мая, и они поехали в район Гольяново.

На съезде с МКАД в район Гольяново г..Москвы их остановили сотрудники полиции, им пояснили, что они задержаны по подозрению в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотиков. После чего был произведен его личных досмотр и досмотр автомобиля, в ходе которых предметов и веществ, запрещенных к свободному обороту на территории Российской Федерации, обнаружено не было.

Также ему стало известно, что в ходе личного досмотра у Джонмахмадова Б.Н. было обнаружено наркотическое средство - героин, при этом о причастности Джонмахмадова Б.Н. к незаконному сбыту наркотических средств ему не было известно; показания свидетелей фио, фио об обстоятельствах, при которых они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Джонмахмадова Б.Н, в ходе которого у последнего обнаружили и изъяли сверток с веществом, а также паспорт адрес на имя фио и водительское удостоверение на тоже имя, которые вызвали сомнения в их подлинности, а также суд сослался на письменные доказательства: рапорта, постановление о проведении ОРМ "наблюдение; протокол личного досмотра Джонмахмадова Б.Н, согласно которому у осужденного обнаружили и изъяли сверток с неизвестным веществом внутри, а также паспорт гражданина адрес на имя фио и водительское удостоверение адрес на имя фио, вызвавшие сомнение в их подлинности; протоколы очных ставок; заключение эксперта, согласно которому вещества общей массой 31, 26 г (1, 53 г, 1, 50 г, 1, 57 г, 1, 43 г, 1, 58 г, 1, 57 г, 1, 62 г, 1, 60 г, 1, 61 г, 1, 60 г, 1, 63 г, 1, 55 г, 1, 56 г, 1, 59 г, 1, 56 г, 1, 58 г, 1, 63 г, 1, 54 г, 1, 52 г, 1, 49 г) из двадцати свертков, изъятые у Джонмахмадова Б.Н. содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров; протоколы осмотра предметов; заключение эксперта, согласно которому бланк, представленного паспорта адрес серия.., оформленного на имя фио паспортные данные, персональный номер.., выданного дата и бланк, представленного водительского удостоверения адрес серийный номер.., оформленного на имя фио паспортные данные, выданного дата, каждый из них изготовлен не предприятиями, осуществляющими выпуск аналогичной продукции и выполнен комбинированным способом: цветопеременной элемент способом фольгирования по электрофотографическому тонеру остальные

реквизиты способом цветной и монохромной струйной печати, первоначальное содержание удостоверения, паспорта изменениям не подвергалось; а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные и иные доказательства, полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными. Судебная коллегия соглашается с данной судом оценкой доказательств.

Доводы жалоб о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судебная коллегия считает несостоятельными. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. При таких обстоятельства доводы апелляционных жалоб об обвинительном уклоне судебного разбирательства судебная коллегия находит необоснованными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб виновность Джонмахмадова Б.Н. в незаконном приобретении и хранении в целях использования заведомо поддельных паспорта гражданина и удостоверения, предоставляющего права, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств и приведенных в приговоре, при этом все доводы стороны защиты о невиновности осужденного по указанному преступлению судом тщательно проверены и отвергнуты, как несостоятельные. Судебная коллегия соглашается с принятым судом решением в этой части.

Действия Джонмахмадова Б.Н. судом верно квалифицированы по ч.3 ст.327 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение в целях использования заведомо поддельных паспорта гражданина и удостоверения, предоставляющего права, поскольку судом правильно установлено, что Джонмахмадов Б.Н. в точно неустановленное время, но не позднее 12 часов 31 июля 2019 года, находясь в точно неустановленное время на Казанском вокзале г.Москвы, расположенном по адресу: г.Москва, Комсомольская площадь, д.2, приобрел у неустановленного лица за денежное вознаграждение в размере 3000 рублей заведомо поддельный паспорт адрес серийный номер.., оформленный на имя фио паспортные данные, персональный номер.., выданного дата и заведомо поддельное водительское удостоверение адрес серийный номер.., оформленное на имя фио паспортные данные, выданное дата, которые хранил при себе в целях использования для подтверждения своего права управления транспортным средством, а также подтверждения личности на территории Российской Федерации до того момента, когда примерно в 12 часов 31 июля 2019 года, находясь по адресу: г.Москва, 102 км МКАД (внутренняя сторона), д.2, стр.1, он был задержан сотрудниками полиции и вышеуказанные поддельные документы были обнаружены и изъяты.

Кроме того, суд пришел к выводу о совершении осужденным Джонмахмадовым Б.Н. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Свой вывод об умысле осужденного Джонмахмадова Б.Н. на сбыт наркотических средств суд мотивировал общим количеством изъятого у него наркотического средства, расфасовкой наркотического средства в удобные для сбыта упаковки, а также результатами оперативно-розыскной деятельности.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании Джонмахмадов Б.Н. давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных при нем наркотических средств, которые он, являясь наркозависимым, приобрел и хранил при себе для личного потребления, сбытом наркотических средств он не занимался.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на показания свидетелей сотрудников полиции фио, фио об обстоятельствах проведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания Джонмахмадова Б.Н, у которого были обнаружены и изъяты наркотические средства, а также водителя фио, управлявшего автомобилем, на котором в качестве пассажира ехал осужденный до их задержания, которому ничего не было известно о незаконном сбыте наркотических средств Джонмахмадовым Б.Н, кроме того, понятых фио, фио об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Джонмахмадова Б.Н. наркотических средств, заключение эксперта и иные письменные материалы дела.

Из показаний указанных выше сотрудников полиции следует, что они получили информацию о том, что некий "Бехрузи", занимающийся сбытом наркотического средства - героина через "тайники-закладки" на территории ВАО г.Москвы, должен 31 июля 2019 года перевозить очередную партию героина на автомобиле марки "Хендай Солярис" государственный регистрационный номер... в районе д.2 стр.1 МКАД 102 км, в связи с чем примерно в 11 часов 31 июля 2019 года они выехали по указанному адресу, и примерно в 11 часов 55 минут увидели, что указанный автомобиль был остановлен сотрудником ГИБДД, в котором находились водитель и пассажир, которыми оказались фио и Джонмахмадов Б.Н, указанные лица были задержаны. При личном досмотре задержанного Джонмахмадова Б.Н. было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин.

Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, Джонмахмадов Б.Н. не был задержан в момент сбыта наркотических средств, сведений о том, что он с кем-либо договорился на сбыт наркотических средств, материалы дела не содержат.

По смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства в уже расфасованной упаковке, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих средств, а вывод суда о наличии оперативной информации о Джонмахмадове Б.Н, как о возможном сбытчике наркотических средств не подтверждается материалами дела.

Из представленных материалов по результатам оперативно-розыскной деятельности от 31 июля 2019 года следует, что ОРМ "наблюдение" осуществлялось сотрудниками полиции за местом передвижения автомобиля "Хендай Солярис" государственный регистрационный номер.., в районе д.2 стр.1 МКАД 102 км. К указанному месту наблюдения сотрудники полиции прибыли в тот момент, когда указанный автомобиль был остановлен сотрудником ГИБДД. О времени незаконного приобретения наркотического средства и данных о лице - Джонмахмадове Б.Н. сотрудники полиции до момента его задержания не располагали. Материалов свидетельствующих о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелись данные о совершении Джонмахмадовым Б.Н. ранее незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не имеется. Судебная коллегия отмечает, что из содержания представленных в материалах дела результатов оперативно-розыскного мероприятия следует, что ОРМ "наблюдение" заключалось в проследовании на 102 км МКАД и задержании неустановленного лица по имени.., следовавшего на автомобиле "Хендай Солярис" государственный регистрационный номер... с целью документирования его преступной деятельности, при этом указанный автомобиль до прибытия оперуполномоченных сотрудников ОКОН УВД по ВАО ГУ МВД России, производивших ОРМ "наблюдение", как они сами показали, был уже остановлен сотрудником ГИБДД.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что Джонмахмадов Б.Н. сам является потребителем наркотических средств; по заключению судебной психиатрической экспертизы у Джонмахмадова Б.Н. обнаружен синдром зависимости от опиоидов (наркомании) (т. 1 л.д. 120-121).

Каких-либо иных доказательств того, что Джонмахмадов Б.Н. совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Таким образом, судебная коллегия, исходя из анализа всех доказательств, полагает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

При таких обстоятельствах, действия осужденного Джонмахмадова Б.Н. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Данное изменение квалификации действий осужденного соответствует требованиям ст. 252 УПК РФ, поскольку не ухудшает положение Джонмахмадова Б.Н. и не нарушает его право на защиту.

Обсуждая вопрос о назначении Джонмахмадову Б.Н. наказания, судебная коллегия в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленные судом данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства: состояние здоровья осужденного и членов его семьи, признание вины в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительные характеристики, наличие на иждивении троих малолетних детей (п."г" ч.1 ст.61 УК РФ), отсутствие отягчающих обстоятельств и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом судебная коллегия не усматривает оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ, соглашаясь с мотивированным решением суда первой инстанции о том, что цель исправления Джонмахмадова Б.Н. может быть достигнута только при реальном отбывании им лишения свободы.

Судебная коллегия, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного считает необходимым не назначать ему дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного осужденным деяния, степень общественной опасности, при наличии установленных смягчающих обстоятельств и при отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия не находит оснований к изменению категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

В соответствии с положениями п."б" ч.1 ст.58 УК РФ Джонмахмадов Б.Н. подлежит направлению для отбывания лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции при назначении Джонмахмадову Б.Н. наказания по ч.3 ст.327 УК РФ в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев, не учел положения ст.53 УК РФ о том, что ограничение свободы заключается в установлении судом осужденному ограничений, перечисленных в указанной статье, и не назначил Джонмахмадову Б.Н. таковых ограничений, тем самым фактически не назначил осужденному наказание по ч.3 ст.327 УК РФ. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить указание суда о назначении Джонмахмадову Б.Н. наказания по ч.3 ст.327 УК РФ в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев. В связи с этим подлежит исключению указание суда о применении положений ч.2 ст.69 УК РФ.

С учетом изложенного, иных оснований для изменения приговора, а также оснований для отмены приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 24 сентября 2020 года в отношении Джонмахмадова БН изменить:

исключить указание суда о назначении ему наказания по ч.3 ст.327 УК РФ в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев;

исключить указание суда на применение положений ч.2 ст.69 УК РФ;

переквалифицировать действия Джонмахмадова Б.Н. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: