Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 января 2021 г. по делу N 7У-2533/2020[77-113/2021-(77-1215/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Султанова М.И. и Харрасовой С.Н, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Епишина В.В, осужденного Полякова А.П. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Атамаловой Ж.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Поляков А.П. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Полякова А.П. и адвоката Атамаловой Ж.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Епишина В.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2019 года

Поляков А.П, 21 января 1981 года рождения, судимый 17 мая 2012 года Невинномысским городским судом Ставропольского края по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся по отбытии наказания 16 мая 2014 года, осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год с установлением обязательств и ограничений.

Срок наказания исчислен с 10 октября 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 27 января 2019 года по 10 октября 2019 года, из расчета один день содержания под стражей к одному дню лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года приговор изменен:

- исключено из резолютивной части указание об уничтожении вещественных доказательств по уголовному делу: бумажного коробка, измельченных растений серо-зеленого цвета, являющегося наркотическим средством каннабис (марихуаной), остаточной массой 5, 9 г, указать о хранении их в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по г. Невинномысску до принятия решения по выделенному уголовному делу в отношении неустановленных лиц;

- постановлено исчислять срок наказания в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 27 января 2019 года до 3 марта 2020 года из расчета один день за один день.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Поляков А.П. признан виновным в том, что 18 января 2018 года незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере - каннабис (марихуану), массой 6, 10 г, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Поляков А.П. просит квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотических средств. Указывает, что вина его в незаконном сбыте наркотических средств не доказана, выводы суда о его виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в суде установлено, что выступающий в роли закупщика наркотических средств ФИО6 обратился к нему с просьбой приобрести для него наркотические средства за принадлежащие ему деньги в сумме 1500 рублей, на что он согласился и приобрел за его деньги каннабис на одну забитую папиросу; никакого спичечного коробка с наркотическим средством он ФИО6 не передавал, а передал ему обрывок газеты, в котором находился каннабис в размере на одну папиросу; видеосъемка контрольной закупки не проводилась; аудиозапись контрольной закупки является недопустимым доказательством, поскольку она не подвергалась фонетической и другим необходимым экспертизам; переданный им предмет с наркотическим средством оперативный сотрудник принял не в перчатках, и не поместил его в пластиковую упаковку для последующей передачи эксперту с целью выявления наличия отпечатков пальцев и потожировых следов, что является грубым нарушением следственно-процессуальных действий; экспертиза на наличие потожировых следов не проводилась и судом в проведении такой экспертизы необоснованно отказано. Просит считать вещественное доказательство недопустимым, поскольку нет ни одного достоверного доказательства, что именно этот предмет с наркотическим средством был передан им ФИО6 Просит назначить проверку на служебное соответствие старшего оперуполномоченного, проводившего ОРМ и осуществляющего контроль за проверочной закупкой и следователя, ведущего его уголовное дело на предмет преступной халатности и фальсификации улик.

Указывает, что засекреченный свидетель под псевдонимом ФИО6, которого он знает с детства и все данные о котором ему известны, дает заведомо ложные показания; наркотическое средство приобреталось им и закупщиком для совместного употребления, впоследствии закупщик предложил ему самостоятельно употребить свою часть средства; он не имел умысла на сбыт наркотического средства и не сбывал его, а лишь выступил инструментом для приобретения вещества закупщиком.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Действия осужденного квалифицированы по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Вместе с тем, из материалов уголовного дела не усматривается, что Поляков А.П. имел умысел на сбыт наркотических средств.

Так, по показаниям Полякова А.П, он приобрел наркотическое средство для ФИО6 через интернет, по его просьбе и на его деньги. Эти доводы осужденного надлежащим образом судом не проверены и не опровергнуты.

Исследованные судом доказательства не свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, и не опровергают его доводов о том, что он приобрел марихуану для ФИО6 и по его просьбе.

При таких обстоятельствах, действия Полякова А.П. по оказанию пособничества в приобретении наркотического средства судом неправильно квалифицированы как покушение на их незаконный сбыт в значительном размере.

В связи с чем, действия Полякова А.П. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств в значительном размере.

Наказание по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ Полякову А.П. следует назначить с учетом всех обстоятельств дела и данных о его личности.

Что касается доводов кассационной жалобы о недостоверности доказательств, то они не основаны на законе. Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года в отношении Поляков А.П. изменить:

- переквалифицировать его действия с п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колони строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.И. Султанов

С.Н. Харрасова