Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 февраля 2021 г. по делу N 7У-3479/2020[77-34/2021-(77-1128/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, судей Харрасовой С.Н, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Мирзояна Р.Ш. по системе видеоконеренц-связи, защитника - адвоката Погосян А.Р.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Погосян А.Р. в интересах осужденного Мирзояна Р. Ш, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 22 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выслушав осужденного Мирзояна Р.Ш, его защитника - адвоката Погосян А.Р, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Пономарева А.А, поддержавшего доводы представления и просившего судебные решения отменить с передачей дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 22 мая 2020 года

Мирзоян Р. Ш, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", судимый: 30 апреля 2019 года Кировским районным судом Ставропольского края по п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 167, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 30 апреля 2019 года; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединено наказание по приговору от 30 апреля 2019 года и назначено наказание 1 год 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен с 22 мая 2020 года; в срок отбытия наказания засчитан период с 22 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 августа 2020 года приговор изменен, постановлено срок отбытия наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В остальном приговор оставлен без изменения.

Мирзоян Р.Ш. осужден за кражу денежных средств ФИО7 с банковского счета последнего в сумме 38000 рублей, совершенную в период с 4 по 5 октября 2019 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Погосян А.Р. в интересах осужденного Мирзояна Р.Ш, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, подлежащими отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Защитник указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия прямого умысла на совершение кражи, также не указан способ обманного получения доступа к мобильному телефону потерпевшего. При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в повторном допросе потерпевшего, несмотря на то что защиту в суде первой инстанции осуществлял другой адвокат. Судом нарушены положения ст. 240 УПК РФ, поскольку в основу приговора положены доказательства, не исследованные судом первой инстанции - протокол осмотра предметов - банковских карт N и N, вещественные доказательства - "данные изъяты". Судом не дана оценка законности проведения оперативно-розыскных мероприятий и возможности их использования в качестве доказательств по уголовному делу. В приговоре отсутствуют показания Мирзояна Р.Ш. и не учтены его показания, данные в ходе предварительного следствия. Показания потерпевшего в протоколе судебного заседания искажены и не соответствуют аудиопротоколу. Не учтено то обстоятельство, что свидетель ФИО8 является родственником потерпевшему, заинтересованным лицом. Сотовый телефон потерпевшего не был признан вещественным доказательством. Судом не проверено психическое состояние потерпевшего. Судом нарушена тайна совещательной комнаты. Полный текст приговора не оглашался. Аудиозапись судебного заседания после удаления суда в совещательную комнату отсутствует. В период рассмотрения дела 20 и 22 мая 2020 года председательствующий и прокурор вели дискуссии на предмет определения судьбы подсудимого - посадить его или помиловать. Из аудиопротокола следует, что Мирзояну Р.Ш. не разъяснялись его права, в том числе право пользоваться услугами переводчика.

Замена государственных обвинителей судом не объявлялась. В суде апелляционной инстанции видеоконференц-связь была некачественной и на заявление об этом осужденного суд не реагировал. Действия Мирзояна Р.Ш. неправильно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, так как для такой квалификации необходимо было установить хищение путем целенаправленного воздействия программных и (или) программно-аппаратных средств на сервера, средства вычислительной техники или на информационно-телекоммуникационные сети. Данные обстоятельства не были установлены. Мирзоян Р.Ш. осуществлял переводы от имени потерпевшего, но воздействия на счет его не осуществлял. Поэтому действия Мирзояна Р.Ш. могли быть квалифицированы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ. Назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного. Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального права являются существенными, влекущими отмену состоявшихся судебных решений.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить из числа доказательств виновности Мирзояна Р.Ш. явку с повинной, поскольку она дана без участия адвоката и без разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, судебные решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Законность при производстве по делу обеспечивается, в частности, путем устранения от участия в нем лиц, подлежащих отводу (ст. 62 УПК РФ).

По смыслу ст. 61 УПК РФ, судья не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность.

Вышеприведенные требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Мирзояна Р.Ш. судом первой инстанции были нарушены.

Из аудиопротокола судебного заседания от 22 мая 2020 года следует, что в ходе судебных прений при выступлении в прениях подсудимого председательствующий высказал свое мнение по существу вопросов, связанных с назначением подсудимому наказания.

Так, на просьбу подсудимого о возможности не наказывать его за содеянное председательствующий разъяснил, что поскольку он ранее был судим за совершение тяжкого преступления и в настоящее время обвиняется в тяжком преступлении, то ему нужно отменить условное осуждение и другого не может быть по закону.

На протокол поступили замечания, которые судом были рассмотрены и необоснованно отклонены.

Кроме того, судом нарушены положения ст. 310 УПК РФ, по смыслу которой приговор должен быть составлен и провозглашен полностью, за исключением случая, предусмотренного ч. 7 ст. 241 УПК РФ. Составление приговора не в полном объеме и провозглашение, в связи с этим только частей приговора следует рассматривать как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее его отмену.

Из аудиопротокола от 22 мая 2020 года следует, что председательствующим провозглашен приговор не в полном объеме, отличающийся от текста приговора, имеющегося в материалах уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции данные нарушения не выявил и не устранил.

При таких обстоятельствах, принятые по делу судебные решения подлежат отмене в связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение.

Отменяя приговор в отношении Мирзояна Р.Ш. и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом данных о личности Мирзояна Р.Ш, всех заслуживающих внимание по делу обстоятельств, в том числе связанных с возможностью последнего скрыться от суда либо иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу, судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса по данному поводу, считает необходимым избрать Мирзояну Р.Ш. в качестве меры пресечения заключение под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 3 мая 2021 года.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 22 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 августа 2020 года в отношении Мирзояна Р. Ш. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Мирзояну Р.Ш. избрать в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца до 3 мая 2021 года.

Председательствующий В.А. Стадникова

Судьи С.Н. Харрасова

М.И. Султанов