Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2021 г. по делу N 7У-486/2021[77-475/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Плюхина В.В. и Котлова А.Е, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Елистратовой А.В, осужденного Селезнева К.В, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Селезнева К.В. - адвоката Гаврилова Д.Г, представившего удостоверение N 1961 от 9 июня 2009 года и ордер N 49 от 26 января 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Селезнева К.В. и дополнении к ней на приговор Дмитровского городского суда Московской области от 4 августа 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 17 сентября 2020 года.

По приговору Дмитровского городского суда Московской области от4 августа 2020 года

Селезнев Кирилл Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", гражданин "данные изъяты", судимый:

по приговору Дмитровского городского суда Московской области от26 ноября 2015 года по пп. "б", "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158 (три преступления) УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Дмитровского городского суда Московской области от16 февраля 2016 года по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161 УК РФ (три преступления), на основании чч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 15 октября 2018 года по отбытии наказания;

по приговору мирового судьи судебного участка N 28 Дмитровского судебного района Московской области от 11 декабря 2018 года по ст. 322.3 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 11 декабря 2018 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, окончательно назначено Селезневу К.В. 10 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 6 января 2019 года по30 декабря 2019 года и с 16 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от17 сентября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного Селезнева К.В. и дополнении к ней, возражениях заместителя прокурора Московской области Якубова С.В, выступление осужденного Селезнева К.В. и его защитника - адвоката Гаврилова Д.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Елистратовой А.В, полагавшей судебные решения подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Селезнев К.В. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Селезнев К.В. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что приговор постановлен на основе недопустимых и противоречивых доказательств, в частности результатов ОРМ, ввиду их проведения без понятых. Указывает на нарушение положений ст. 276 УПК РФ, в связи с неполным оглашением его показаний, и ст. 281 УПК РФ. Считает, что вещественные доказательства сфальсифицированы, поскольку их масса увеличена мукой сотрудником полиции ФИО14, показания которого, по мнению автора жалобы, являются противоречивыми, искажены судом в аудиозаписи судебного заседания. Отмечает, что при проведении экспертного исследования масса муки, которая непригодна для инъекций, не была выделена из массы наркотического средства. Обращает внимание, что из уголовного дела исчезло второе сообщение свидетеля ФИО9 в службу 112. Также отмечает противоречивость показаний свидетелей ФИО10, который, по мнению автора жалобы, является заинтересованным лицом и работает на сотрудников полиции, и ФИО11 Ссылается на неполноту предварительного следствия, на то, что не были сняты отпечатки пальцев с упаковок с наркотическими средствами. Указывает на то, что судебное разбирательство проведено не полно, поскольку суд лишил его возможности ознакомится с вещественными доказательствами, отказал в удовлетворении ходатайств о допросе свидетеля по вопросу его (Селезнева) задержания, и вызове экспертов. Полагает необходимым проведение дополнительной комплексной экспертизы по количественному соотношению героина в смесях, очных ставок со всеми свидетелями.

Просит судебные решения отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство, или переквалифицировать действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, признать факт добровольной выдачи одного из пакетиков с наркотическим средством, и, с учетом совокупности хронических заболеваний, тяжелой жизненной ситуации, назначить наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель прокурора Московской области Якубов С.В. просит оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о виновности Селезнева К.В. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями осужденного Селезнева К.В, который не отрицал, что незаконно приобрел наркотическое средство и психотропное вещество, которые хранил до их изъятия в ходе личного досмотра и осмотра квартиры; показаниями сотрудников полиции ФИО13, ФИО14 о задержании Селезнева К.В. в ходе проведения ОРМ "наблюдение" и проведении его личного досмотра, а также осмотра квартиры, на основании постановления суда, в ходе которых были изъяты наркотическое средство и психотропное вещество; показаниями понятых ФИО10, ФИО15, ФИО16 и ФИО11; показаниями свидетеля ФИО9, ставшего очевидцем задержания осужденного Селезнева К.В.; протоколами личного досмотра Селезнева К.В, в ходе которого у последнего изъяты 2, 41 грамма вещества, содержащего психотропное вещество амфетамин и 14, 52 грамма вещества, содержащего наркотическое средство героин, и осмотра места происшествия его квартиры, откуда было изъято 1013 грамма вещества, содержащего наркотическое средство героин; справкой об исследовании и заключениями эксперта; а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Из материалов дела следует, что в основу приговора положены только допустимые доказательства и всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе указанным в кассационной жалобе осужденного, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Положенные в основу приговора доказательства, в том числе показания свидетелей ФИО14, ФИО10 и ФИО11 каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Селезнева К.В. в содеянном, не содержат.

Обстоятельства, препятствующие участию ФИО10 в качестве понятого, в материалах дела отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы ОРМ "наблюдение" проведено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании оперативной информации о причастности Селезнева К.В. к незаконному обороту наркотического средства героин. Смеси, содержащие в себе психотропное вещество амфетамин и наркотическое средство героин изъяты в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия в установленном порядке, в присутствии понятых.

Нарушений положений ст. 276 УПК РФ при оглашении показаний осужденного Селезнева К.В. в ходе предварительного следствия и ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний неявившихся свидетелей ФИО11, ФИО9, показания которых были оглашены по ходатайствам государственного обвинителя при отсутствии возражений осужденного и его защитника, а равно при оглашении показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11, данных ими в ходе очной ставки, по ходатайству осужденного Селезнева К.В, не допущено.

Ставить под сомнение выводы справки об исследовании и заключений экспертов у суда первой инстанции оснований не было, поскольку положенные в основу приговора заключения экспертов отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ. Масса наркотического средства и психотропного вещества определена на основе их выводов, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", о том, что если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. Заключения экспертов являются понятными, не содержат в себе противоречий, сомнений и неясностей, поэтому оснований для вызова и допроса в судебном заседании эксперта оснований не имелось.

Доводы осужденного о фальсификации вещественных доказательств опровергаются материалами уголовного дела. Судами первой и апелляционной инстанции проверена версия осужденного о смешивании сотрудниками полиции наркотического средства с находившейся в его квартире мукой, и обоснованно отвергнута ими с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятого решения, которое сомнений в его правильности не вызывает.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Доводы кассационной жалобы о неполноте предварительного и судебного следствия не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора.

Исходя из установленных обстоятельств, действия осужденного Селезнева К.В. квалифицированы по ч. 3 ст. 228 УК РФ верно, и оснований для переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ у суда не имелось.

Оснований для освобождения от уголовной ответственности Селезнева К.В. в части незаконных приобретения и хранения наркотического средства, изъятого в ходе осмотра его квартиры также не имелось, поскольку наркотическое средство было изъято после задержания Селезнева К.В. в ходе следственного действия, проведенного на основании ранее полученного постановления суда (л. д. "данные изъяты").

Дело рассмотрено судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, положения ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ, с вынесением постановления от21 августа 2020 года (л. д. "данные изъяты"), обоснованность которого сомнений не вызывает. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено. Все заявленные ходатайства, в том числе о допросе эксперта, а также свидетеля ФИО9, сведения о местонахождении которого не были установлены и чьи показания в ходе предварительного следствия были оглашены в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, разрешены в соответствии с требованиями закона, с вынесением мотивированных решений, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, все представленные сторонами доказательства были исследованы непосредственно в судебном заседании, по окончании судебного следствия каких-либо ходатайств и дополнений к судебному следствию от осужденного Селезнева К.В. и его защитника, в том числе об исследовании каких-либо вещественных доказательств не поступило (л. д. "данные изъяты").

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного Селезнева К.В, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Исходя из требований ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, квалифицируя действия Селезнева К.В. по ч. 3 ст. 228 УК РФ при установленных фактических обстоятельствах, суд указал, что он совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, психотропных веществ в крупном размере.

В то же время, по смыслу закона, одновременное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Суд первой инстанции, оценивая действия Селезнева К.В. по приобретению и хранению без цели сбыта смеси, содержащей наркотическое средство героин, массой 1027, 52 грамма, то есть в особо крупном размере, и смеси, содержащей психотропное вещество амфетамин, массой 2, 41 грамма, то есть в крупном размере, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на приобретение и хранение веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как особо крупный.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение уголовного закона не устранено.

При таком положении судебная коллегия находит необходимым судебные решения изменить и исключить излишний квалифицирующий признак крупного размера из осуждения Селезнева К.В. по ч. 3 ст. 228 УК РФ.

В тоже время наказание Селезневу К.В. назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60, 61, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств в виде частичного признания вины, чистосердечного раскаяния в содеянном, состояния здоровья, и отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Отсутствие оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом мотивировано.

При этом назначенное Селезневу К.В. наказание соответствует нижнему пределу, предусмотренному санкцией ч. 3 ст. 228 УК РФ, и каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, либо совокупности смягчающих обстоятельств, позволяющих применить к нему положения ст. 64 УК РФ при назначении наказания, судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия, поэтому вносимые в судебные решения изменения основанием для смягчения назначенного наказания не являются. Считать назначенное наказание несправедливым оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дмитровского городского суда Московской области от 4 августа 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 17 сентября 2020 года в отношении Селезнева Кирилла Викторовича изменить: исключить из осуждения Селезнева К.В. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 228 УК РФ, указание на квалифицирующий признак "в крупном размере".

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и дополнение к ней - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: