Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 февраля 2021 г. по делу N 7У-12177/2020[77-220/2021-(77-3066/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И.

судей Нарской М.Ю, Симаковой И.Н.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Газибагандова М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Газибагандова М.А. о пересмотре приговора Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 4 декабря 2018 года, в соответствии с которым

Г А З И Б А Г А Н Д О В Магомед Абдурагимович, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты", судимый:

- 17 октября 2017 года Ленинским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по п. "а" ч. 2 ст.166 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года;

- 10 ноября 2017 года тем же судом по п. "з" ч. 2 ст.111 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 4 года, осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы за каждое;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний - к 9 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 17 октября 2017 года и 10 ноября 2017 года и на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам от 17 октября 2017 года и 10 ноября 2017 года окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 4 декабря 2018 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания Газибагандова М.А. под стражей с 30 сентября 2018 года по 3 декабря 2018 года; в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 30 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления осужденного Газибагандова М.А, поддержавшего доводы кас-сационной жалобы, прокурора Дарьенко Л.Ю, полагавшей о необходимости изменения приговора в части квалификации и наказания, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Газибагандов М.А. признан виновным в совершении 30 сентября 2018 года трех покушений на незаконный сбыт наркотического средства - растительного вещества, содержащего метиловый эфир 3, 3-диметил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-З-карбоксамидо) бутановой кислоты, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (1, 46 г, 1, 84 г и 8, 72 г соответственно).

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 22 декабря 2018 года.

В кассационной жалобе осужденный просит приговор изменить, переквалифицировать совокупность его действий на единое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, смягчить наказание с применением ст. 64, п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Указывает, что он покупателей для продажи наркотического средства не подыскивал, о сбыте наркотиков с ними не договаривался, за свои действия оплаты не получил и имел единый умысел на сбыт одной закладки в шести местах. Не согласен с установлением в его действиях предварительного сговора группой лиц, просит расценить его действия как посредничество.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу судом допущены.

Причастность осужденного к действиям, связанным с незаконным оборотом наркотического средства, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, среди которых:

- показания свидетелей - сотрудников полиции "данные изъяты" об обстоятельствах задержания осужденного, изъятии у него лично и с участка местности свертков с наркотическим средством, дополнительном указании им на место сделанного тайника, изъятии оттуда еще одного аналогичного свертка;

- показания свидетелей "данные изъяты" о своем участии в качестве понятых при досмотре Газибагандова М.А, изъятии у него из карманов одежды сотовых телефонов и свертка с растительным веществом, осмотре места происшествия по указанию задержанного;

- иные письменные материалы дела, содержащие объективные сведения о незаконной деятельности Газибагандова М.А, в числе которых рапорты о его задержании, протоколы личного досмотра и осмотра места происшествия, заключения судебно-химических экспертиз и прочие исследованные судом документы.

Оснований не доверять вышеприведенным показаниям допрошенных лиц не имеется, поскольку они согласуются между собой и другими исследованными судом доказательствами, дополняют их, противоречий по обстоятельствам, имеющим значение для дела, не содержат.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела и мотивов для оговора свидетелями осужденного не усматривается.

Газибагандов М.А. в судебном заседании вину признал, согласился со всеми обстоятельствами, указанными в обвинительных документах по делу, и подтвердил свои оглашенные показания данные при расследовании уголовного дела, с соблюдением норм УПК РФ, в том числе при проверке на месте, о том, что он посредством сети "Интернет" договорился с незнакомым ему лицом о раскладке курительных смесей на территории Магнитогорска, получил соответствующие инструкции, по указанию этого лица 30 сентября 2018 года забрал из тайника один сверток с наркотическим средством, в котором были уже расфасованные шесть свертков, сделал две "закладки" во дворе одного дома, затем увидел постовой автомобиль и, испугавшись, сбросил на землю три пакетика, после задержания у него был изъят оставшийся при нем один сверток, а места ранее сделанных "закладок" он позже сообщил сотрудникам полиции.

Все доказательства судом проверены, данных об их необъективной оценке не установлено.

Судом действия Газибагандова М.А. квалифицированы как совокупность трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

С данной квалификацией судебная коллегия согласиться не может.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суд, оценив в совокупности представленные доказательства, установил, что Газибагандов М.А. вступил с неустановленным лицом в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотического средства неопределенному кругу лиц.

Согласно распределению ролей он должен был получить от соучастника адрес местонахождения тайника с крупной массой наркотического средства, забрать данное наркотическое средство, осуществлять его "закладки" на территории г. Магнитогорска, фиксировать эти места и отправлять адреса новых тайников соучастнику.

Во исполнение данного умысла осужденный 30 сентября 2018 года по поступившему к нему сообщению забрал из тайника наркотическое средство в крупном размере, и в продолжение единого преступного умысла часть данного наркотического средства в целях сбыта разместил в тайниках возле подъездов жилого дома, а оставшуюся часть, находившуюся в четырех полимерных пакетиках, хранил при себе, намереваясь доставить его к местам незаконного сбыта и разместить указанные пакетики с наркотическим средством во временные тайники - "закладки", однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от его воли и желания обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, которые указанное наркотическое средство из сделанных им тайников и хранимое при себе изъяли.

Таким образом, суд установил, что Газибагандов М.А. один раз в целях сбыта приобрел наркотическое средство в крупном размере, после чего совершал последовательные действия, направленные на его сбыт. Согласно приведенному в приговоре описанию преступных действий, признанных доказанными, умысел осужденного на сбыт всей массы наркотического средства, полученного от неустановленного лица, был сформирован у него изначально.

При таких обстоятельствах действия Газибагандова М.А, направленные на сбыт изъятого наркотического средства, не могут быть расценены как совокупность трех преступлений, а поскольку довести свой умысел до конца он не смог по независящим от него обстоятельствам, все его действия от 30 сентября 2018 года по незаконному обороту наркотического средства должны быть переквалифицированы с трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, охватывающую все три инкриминируемых ему деяния.

Следовательно, Газибагандов М.А. подлежит уголовной ответственности за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - растительного вещества, содержащего метиловый эфир 3, 3-диметил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, которое является производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-З-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 12, 02 г, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Признаками приготовления к незаконному сбыту наркотических средств совершенные Газибагандовым М.А. действия не обладают, поскольку часть объективной стороны сбыта им выполнена.

Групповой характер в действиях осужденного и неустановленных следствием лиц, направленных на сбыт наркотического средства, предварительная согласованность их действий с четким распределением ролей судом установлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из приговора, при назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, все представленные сведения о личности виновного, полно и правильно установленную совокупность смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление Газибагандова М.А. и на условия жизни его семьи.

Доводы жалобы осужденного о необходимости признания в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления в силу тяжелого жизненного положения несостоятельны, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о пребывании Газибагандова М.А. в таком состоянии, что совершение преступления явилось для него жизненно необходимым и ранее несвойственным действием.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, не имеется, что, в совокупности с установленными смягчающими обстоятельствами, позволило суду применить ч. 1 ст. 62 УК РФ без назначения альтернативного дополнительного наказания.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено и судебная коллегия, несмотря на вносимые изменения, исходя из конкретных обстоятельств дела, оснований для их применения также не усматривает.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает правила ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ назначение Газибагандову М.А. окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ является безусловным обстоятельством, не требующим дополнительного обсуждения.

Переквалификация действий осужденного является основанием для назначения соразмерного содеянному наказания со смягчением наказания по совокупности приговоров.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом, оснований для его изменения не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 4 декабря 2018 года в отношении ГАЗИБАГАНДОВА Магомеда Абдурагимовича изменить:

- исключить указания о совершении им трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и назначении наказания по совокупности преступлений со ссылкой на ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- все незаконные действия, совершенные Газибагандовым М.А, квалифицировать как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет;

- на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 17 октября 2017 года и 10 ноября 2017 года окончательно назначить 9 (девять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи