Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. по делу N 7У-14574/2020[77-399/2021-(77-3246/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Макарняевой О.Ф. и Автономова С.А.

при секретаре Уржумцевой С.Ю.

с участием прокурора Цидкиловой О.В, осужденного Ширяева А.И, принявшего участие посредством использования систем видеоконференц-связи, его защитника-адвоката Бакуниной Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным представлению исполняющего обязанности прокурора Пермского края Ильенкова В.Г. и жалобе осужденного Ширяева А.И. о пересмотре приговора Дзержинского районного суда г. Пермь от 2 июня 2020 г. и апелляционного определения Пермского краевого суда от 21 июля 2020 г. в отношении

ШИРЯЕВА Александра Ивановича, родившегося "данные изъяты", судимого:

- 25 июля 2006 г. Дзержинским районным судом г. Пермь по ч. 1 ст. 166, пп. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 161, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- 12 декабря 2007 г. исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка N 54 г. Гремячинска Пермского края по ч. 1 ст. 313 УК РФ в силу ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца, освобожденного 10 декабря 2008 г. по отбытии наказания;

- 24 августа 2009 г. Дзержинским районным судом г. Пермь (с учетом изменений, внесенных постановлением Чусовского городского суда Пермского края от 6 июля 2011 г.) по ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года;

- 29 апреля 2010 г. тем же судом с учетом изменений, внесенных тем же постановлением Чусовского городского суда Пермского края от 6 июля 2011 г. по пп. "а", "в" ч. 2 ст. 161, за пять преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ), в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с преступлениями по приговору от 12 декабря 2007 г. к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев, за два преступления, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158, по пп. "а", "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) в силу ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 24 августа 2009 г. к лишению свободы на срок 5 лет 3 месяца;

- 22 сентября 2010 г. Индустриальным районным судом г. Пермь (с учетом изменений, внесенных постановлением Чусовского городского суда Пермского края от 6 июля 2011 г.) по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с преступлениями по приговору от 29 апреля 2010 г. к лишению свободы на срок 6 лет 10 месяцев;

- 1 декабря 2010 г. Дзержинским районным судом г. Пермь (с учетом изменений, внесенных постановлением Чусовского городского суда Пермского края от 6 июля 2011 г.) по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, за пять преступлений, предусмотренных пп. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ за три преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с преступлениями по приговору от 22 сентября 2010 г. к лишению свободы на срок 6 лет 11 месяцев, освобожденного 27 декабря 2016 г. по отбытии наказания;

- 12 сентября 2017 г. мировым судьей судебного участка N 5 Дзержинского судебного района г. Пермь по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, освобожденного 11 мая 2018 г. по отбытии наказания;

- 23 октября 2019 г. Дзержинским районным судом г. Пермь по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год;

- 10 марта 2020 г. тем же судом по ч. 1 ст. 158, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 8 месяцев со штрафом в размере 10 000 рублей, осужденного за четыре преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 года за каждое, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено лишение свободы на срок 6 лет;

в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 10 марта 2020 г. окончательно назначено лишение свободы на срок 7 лет 6 месяцев со штрафом в размере 10 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 27 февраля 2020 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Решен вопрос о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, возражений, выслушав прокурора Цидкилову О.В. об изменении судебных решений, выступления осужденного Ширяева А.И. и его защитника-адвоката Бакуниной Н.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также кассационное представление в части, не ухудшающей положение осужденного, судебная коллегия

установила:

Ширяев А.И. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства производного N-метилэфедрона массой 0, 485 г. в значительном размере, а также в незаконном сбыте того же наркотического средства производного N-метилэфедрона:

- 26 февраля 2020 г. массой не менее 0, 068 г "данные изъяты" массой не менее 0, 072 г. "данные изъяты" массой не менее 0, 053 г "данные изъяты"

- 27 февраля 2020 г. массой не менее 0, 045 г "данные изъяты"

оставшиеся наркотические средства массой не менее 0, 247 г. в значительном размере продолжил незаконно хранить.

Преступления совершены в г. Пермь при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении поставлен вопрос об изменении судебных решений: исключении из вводной части указания на судимости от 12 декабря 2007 г, от 24 августа 2009 г, от 22 сентября 2010 г. в связи с их погашением; из описательно - мотивировочной части исключить указание на учет повышенной опасности преступлений, поскольку характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом, в связи с чем смягчить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по чч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный просит пересмотреть судебные решения, ссылаясь на провокацию, поскольку выявив один из фактов сбыта наркотического средства "данные изъяты" сотрудники полиции продолжили оперативно-розыскные мероприятия, полученные в результате этого доказательства являются недопустимыми, следовательно, действия по сбыту наркотических средств "данные изъяты" и "данные изъяты" подлежат исключению из приговора.

По делу принесены письменные возражения, в которых исполняющий обязанности прокурора Дзержинского района г. Пермь Жуков А.И. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб и возражении, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены нарушения, подпадающие под указанные критерии.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным, мотивированным.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, Таким судебное решение признается, если оно вынесено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 389.9 УПК РФ предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Соответствие приговора данным положениям закона судом апелляционной инстанции не проверено.

В частности, не были выяснены и установлены значимые сведения о судимостях Ширяева А.И. по приговору от 12 декабря 2007 г, которым осужден по ч. 1 ст. 313 УК РФ в силу ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца, освобожден 10 декабря 2008 г. по отбытии наказания;

по приговору от 24 августа 2009 г, которым осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года, наказание отбыто 27 декабря 2016 г.;

по приговору от 22 сентября 2010 г. - за преступление средней тяжести, предусмотренное п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ), силу ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет 10 месяцев, наказание отбыто 27 декабря 2016 г.

Апелляционной инстанцией упущено из вида, что п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ регламентировано погашение судимости по истечении трех лет после отбытия наказания в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести.

В апелляционном определении кроме прочего должны быть указаны мотивы принятого решения и основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым (чч. 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ). Вопреки данному требованию, мотивы, по которым суд апелляционной инстанции признал законным и обоснованным указание вышеназванных судимостей в приговоре, не приведены.

Кроме того, в силу положений ст. 307 УПК РФ, разъясненных в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, в том числе с указанием способа его совершения, формы вины, мотивов, целей.

Данная норма закона обязывает суд указывать, какие конкретно преступные действия совершены виновным, что важно для формирования позиции защиты, для квалификации деяния в качестве уголовно наказуемого, для определения основания и меры уголовной ответственности. В противном случае решение не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено независимо от того, что послужило причиной его неправосудности.

В приговоре описание преступных деяний, признанных судом доказанными, сформулировано следующим образом: 26 февраля 2020 г. в дневное время Ширяев А.И, находясь по адресу "данные изъяты", незаконно сбыл "данные изъяты" наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 068 г. "данные изъяты" была задержана сотрудниками полиции, наркотическое средство у нее изъято.

26 февраля 2020 г. в дневное время Ширяев А.И, находясь по адресу "данные изъяты", незаконно сбыл "данные изъяты" которые перевели на киви-кошелек абонентского номера, принадлежащего Ширяеву А.И. 500 рублей в счет оплаты, наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 072 г. "данные изъяты" были задержаны сотрудниками полиции, наркотическое средство у них было изъято.

26 февраля 2020 г. в дневное время Ширяев А.И, находясь по адресу "данные изъяты", незаконно сбыл "данные изъяты" наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 053 г. "данные изъяты" был задержан сотрудниками полиции, наркотическое средство у него было изъято.

27 февраля 2020 г. в ночное время Ширяев А.И, находясь по адресу "данные изъяты", незаконно сбыл "данные изъяты" наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 045 г. "данные изъяты" был задержан сотрудниками полиции, наркотическое средство было изъято.

Суд апелляционной инстанции, признавая состоявшийся приговор в отношении Ширяева А.И. законным, соблюдение судом первой инстанции приведенных выше требований уголовно-процессуального закона не проверил и суждений об этом в своем решении не привел.

Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК РФ, c изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ (ч.1 ст. 389.13 УПК РФ).

В обоснование своих выводов о виновности Ширяева А.И. в отношении инкриминированных ему преступлений суд сослался в приговоре на показания свидетеля "данные изъяты" в т. 1 на л.д. 101 - 103. Между тем в протоколе судебного заседания в части, относящейся к судебному следствию, приведенное письменное доказательство не указано, и действия по его исследованию не отражены.

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Указанное доказательство, на котором базируются выводы суда, не было исследовано в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст. 87 - 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

Суд апелляционной инстанции данный факт оставил без внимания и не дал оценку достаточности иных доказательств для вывода o виновности осужденного. Вопрос o достаточности доказательств связан с установлением фактических обстоятельств дела и квалификацией деяния, поэтому относится к прерогативе суда первой и апелляционной инстанций, которые разрешают вопросы факта. Указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела.

Таким образом, апелляционная инстанция, оставляя приговор без изменения, не усмотрела существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, поскольку при таких обстоятельствах не было обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела судом апелляционной инстанции, что влечет отмену состоявшегося апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого, суду апелляционной инстанции необходимо принять решение, соответствующее требованиям закона.

Иные доводы кассационных представления и жалобы не рассматриваются, поскольку в силу требований п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 и ст.ст. 401.6, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Пермского краевого суда от 21 июля 2020 г. в отношении ШИРЯЕВА Александра Ивановича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

Председательствующий:

Судьи: