Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 января 2021 г. по делу N 7У-97/2021-(7У-14155/2020)[77-86/2021-(77-2923/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И.

судей Нарской М.Ю, Симаковой И.Н.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Новикова А.А, адвоката Блюденова К.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Новикова А.А. о пересмотре приговора Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 марта 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 15 мая 2017 года, в соответствии с которыми

Н О В И К О В Александр Андреевич, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, Новиков А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 21 марта 2017 года.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Кассационная жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Колышницына А.С. от 12 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления осужденного Новикова А.А. и адвоката Блюденова К.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Дарьенко Л.Ю, полагавшей о необходимости отмены апелляционного определения и повторном пересмотре уголовного дела судом апелляционной инстанции, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Новиков А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша, массой не менее 0, 58 г, и производного N-метилэфедрона, общей массой не менее 1, 84 г, совершенном 26 ноября 2016 года группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный Новиков А.А. просит судебные решения изменить, исключить указание о совершении группового преступления, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что собранные по делу доказательства должным образом не проверены, в связи с чем его действия квалифицированы неправильно. Не согласен с тем, что к его показаниям в суде об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств суд отнесся критически, и в основу приговора положены показания свидетелей - сотрудников полиции, которые самого факта сбыта не видели. Свидетель "данные изъяты" неправильно понял содержание явки с повинной, так как он (Новиков А.А.) пояснял, что наркотики приобрел для себя и всегда хранил их при себе; кроме того, явка с повинной получена с нарушением уголовно-процессуального закона.

Считает нарушенным свое право на защиту, поскольку его доводы и доводы его адвоката фактически оставлены судом без внимания, само наркотическое средство в суде не исследовалось, показания свидетеля "данные изъяты" оглашены с нарушением закона; относит к недопустимым доказательствам письменные материалы дела, явившиеся основанием и поводом для возбуждения уголовного дела, так как эти документы только зафиксировали его задержание и изъятие у него предметов и веществ, но никак не свидетельствуют о сбыте наркотических средств, кроме того, само изъятие наркотического средства проведено с нарушением установленной процедуры, и в отсутствие у сотрудников полиции достоверных сведений о наличии у него запрещенных предметов; в связи с тем, что в судебном заседании не был допрошен эксперт, и судом не проверена его компетенция и форма предупреждения об ответственности, просит признать недопустимым доказательством заключение химической экспертизы, дополнительно обращая внимание и на то, что в приговоре суд только сослался на данное заключение и не указал, к каким конкретно выводам он пришел в ходе проведения экспертизы и какое вещество он исследовал.

Размер назначенного наказания считает максимально возможным, что относит к неправильному применению судом уголовного закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу судом допущены.

Приговором Новиков А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша и производного N-метилэфед-рона, совершенном 26 ноября 2016 года группой лиц по предварительному сговору.

В основу обвинения Новикова А.А. судом положены исследованные в судебном заседании доказательства, перечень и содержание которых приведены в приговоре.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Судебная коллегия полагает, что положенная в основу приговора совокупность доказательств не является достаточной для признания Новикова А.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиш.

Совершение действий, направленных на незаконный сбыт гашиша, и наличие намерений его сбыть Новиков А.А. отрицал, последовательно объясняя нахождение при себе данного наркотического средства в момент задержания его хранением в целях личного употребления.

Каких-либо доказательств, опровергающих данные утверждения, стороной обвинения суду не представлено.

Показания свидетелей - сотрудников полиции "данные изъяты" свидетелей - понятых "данные изъяты" об обстоятельствах задержания Новикова А.А. 26 ноября 2016 года, обнаружения и изъятия у него наркотического средства гашиш, а также составленные по результатам личного досмотра Новикова А.А. протоколы подтверждают только факт нахождения гашиша в кармане одежды осужденного; свидетель - сотрудник полиции "данные изъяты" сообщил суду о пояснениях Новикова А.А. о хранении им гашиша с сентября 2016 года до момента его изъятия для личного употребления; в признанных достоверными и положенными в основу приговора показаниях Новикова А.А, данных 27 ноября 2016 года в качестве подозреваемого, им сообщено о том, что гашиш он нашел около двух месяцев назад, хранил его для личного употребления; в изъятом у Новикова А.А. сотовом телефоне отсутствуют сведения, свидетельствующие о совершении им конкретных действий, направленных на сбыт гашиша, либо подтверждающие существование намерения сбыть данное вещество.

Приведенные доказательства в указанной части оставлены судом без внимания и оценки, и обжалуемый приговор не содержит выводов о том, каким образом указанная совокупность доказательств опровергает показания Новикова А.А. о приобретении и хранении гашиша для личного употребления.

Состоявшееся по данному уголовному делу апелляционное определение требуемых выводов также не содержит, несмотря на наличие соответствующих доводов в апелляционной жалобе защитника осужденного.

Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым; кроме того, согласно принципу презумпции невиновности, закрепленному в ч. 4 ст. 14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Между тем, вывод суда о виновности Новикова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиш, массой не менее 0, 58 г, группой лиц по предварительному сговору носит характер предположения, в связи с чем, с учетом предоставленных законом процессуальных полномочий, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора суждений о совершении им вышеуказанных действий.

В части осуждения Новикова А.А. за иные установленные приговором действия также имеются основания для изменения судебных решений.

Выводы суда о доказанности вины Новикова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона, общей массой не менее 1, 84 г, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, являются правильными и основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, включая положенные в основу приговора:

- показания осужденного в той части, в которой они не противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела;

- показания свидетелей "данные изъяты" о задержании Новикова А.А. и изъятии у него при личном досмотре из руки и карманов одежды свертков с веществом и сотового телефона;

- показания свидетелей "данные изъяты" принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Новикова А.А, об обстоятельствах изъятия свертков и телефона;

- письменные материалы дела, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения данного преступления, среди которых процессуальные документы по изъятию наркотического средства у Новикова А.А. 26 ноября 2016 года; заключение судебно-химической экспертизы; протокол осмотра места происшествия - магазина с терминалом оплаты, где Новиковым А.А. был внесен залог за наркотическое средство, и участка местности, на котором он из тайника получил "закладку" для ее дальнейшего сбыта; протокол осмотра сотового телефона Новикова А.А. со сведениями о контакте в сети Интернет с лицом под псевдонимом и переписке с указанным пользователем, подтверждающей намерения осужденного по размещению наркотического средства в тайниках и последующей передаче ему сведений об этих тайниках.

Оснований не доверять вышеприведенным показаниям допрошенных лиц не имеется, поскольку они согласуются между собой и другими исследованными судом доказательствами, дополняют их, противоречий по обстоятельствам, имеющим значение для дела, не содержат.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела и мотивов для оговора свидетелями осужденного не усматривается.

Вышеуказанные доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями закона.

Данных о необъективной оценке представленных суду доказательств, повлиявших на правильность выводов суда в данной части обвинения, не установлено.

На основании ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым одни доказательства положены в основу приговора, а другие, в том числе показания в судебном заседании осужденного Новикова А.А. о приобретении данного наркотического средства в целях личного употребления, - отвергнуты как несостоятельные со ссылкой на конкретные доказательства и расценены как избранный способ защиты.

Допрошенный в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого Новиков А.А. показал, что в ноябре 2016 года для приобретения курительных смесей установилна свой сотовый телефон приложение "Телеграмм", переписывался с неизвестным ему пользователем, 24 ноября 2016 году решилустроиться "закладчиком", внес залог в размере 5 000 руб, получил сообщение с адресом тайника, на следующий день забрал из него один сверток с пятью свертками меньшего размера внутри, дома употребил часть вещества, а остаток намеревался разложить в тайники, для чего 26 ноября 2016 года отправился на поиски мест для удобных закладок, сделал несколько фотографий на свой телефон и был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него наркотическое средство.

Доводы жалобы о самооговоре и даче вынужденных показаний неубедительны и явно надуманны.

Из материалов дела следует, что Новиков А.А. давал показания в качестве подозреваемого с участием адвоката, после разъяснения процессуальных прав, включая право не свидетельствовать против себя, замечаний по поводу проведения следственного действия и содержания протокола допроса не имел. Протоколы допросов участвовавшими лицами подписаны, в них содержатся подробные и детальные сведения о содеянном, в том числе о личной жизни осужденного, которые могли быть сообщены в добровольном порядке только им самим. Об оказании психологического давления в целях самооговора осужденный никому не сообщал, включая адвоката, с жалобами в компетентные органы в период расследования уголовного дела не обращался, хотя имел такую возможность, поскольку под стражей не находился.

Суждения о порочности показаний свидетелей по указанным в жалобе мотивам основаны на их субъективном толковании исключительно в собственных интересах без учета всех представленных суду доказательств, совокупность которых данные показания подтверждает.

Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств, их самостоятельном получении и представлении суду. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 256, 271 УПК РФ.

Показания свидетеля "данные изъяты" данные им в ходе предварительного расследования уголовного дела, оглашены государственным обвинителем в судебном заседании при отсутствии возражений стороны защиты.

Ходатайств о непосредственном исследовании в судебном заседании изъятого у Новикова А.А. наркотического средства перед судом не заявлялось.

Правовая оценка действий Новикова А.А. является правильной.

Оснований для переквалификации содеянного на менее тяжкий состав преступления не имеется, поскольку судебная коллегия приходит к убеждению о том, что совокупностью исследованных по делу доказательств в действиях осужденного достоверно подтверждается факт совершения им покушения на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона.

Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" судом установлен правильно, с учетом полученных сведений о том, что совершению преступления предшествовала предварительная договоренность на сбыт наркотического средства с распределением ролей между Новиковым А.А. и лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство. При этом не имеет значения тот факт, что указанное лицо не было знакомо Новикову А.А, и осужденный не был осведомлен об иных членах данной группы.

Масса изъятого наркотического средства - производного N-метилэфедрона определена экспертным заключением и правильно отнесена к крупному размеру.

Заключение эксперта, установившее принадлежность данного вещества к наркотическому, сомнений не вызывает, поскольку составлено с соблюдением требований закона, лицом, имеющим как специальные познания в данной области, так и необходимый стаж экспертной деятельности, будучи надлежащим образом предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводы осужденного о недопустимости данного заключения по той причине, что в судебном заседании эксперт не был допрошен, основаны на ошибочном толковании закона. Экспертное заключение в суде исследовалось, его выводы сторонам были понятны, ходатайств о допросе в судебном заседании эксперта для разъяснения заключения суду не поступило.

Доводы жалобы о недопустимости письменных материалов уголовного дела несостоятельны, поскольку сотрудникам полиции в соответствии с законом предоставлено право досмотра граждан для предупреждения и пресечения совершения ими преступлений и административных правонарушений, и нарушений закона при изъятии у Новикова А.А. наркотического средства не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия находит основания для признания ряда положенных в основу обвинения доказательств недопустимыми, что оставлено нижестоящими судебными инстанциями без внимания и правильной оценки.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Новикова А.А. в совершении преступления суд сослался, помимо вышеуказанного, на его заявление о явке с повинной и на показания сотрудника полиции "данные изъяты" об обстоятельствах сбыта Новиковым А.А. наркотического средства - производного N-метилэфедрона.

Между тем, по смыслу закона, права подозреваемого, предусмотренные ст. ст. 46, 49, 92 УПК РФ, в том числе право не давать показания против себя и пользоваться помощью защитника, возникают с момента фактического задержания лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; а также была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Однако из материалов уголовного дела следует, что Новикову А.А. при принятии заявления о явке с повинной не разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, а также право пользоваться помощью защитника, и возможность осуществления данного права не была обеспечена (т. 1 л.д. 66).

Кроме того, положения уголовно-процессуального закона, а именно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его определениях от 6 февраля 2004 года N 44-О и от 19 июня 2012 года N 1068-О, запрещают допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

Вместе с тем суд сослался в приговоре на показания сотрудника полиции "данные изъяты" относительно обстоятельств совершения преступления, сообщенных ему Новиковым А.А. после его задержания, которые осужденный в судебном заседании не подтвердил.

Указанные обстоятельства являются основанием для признания следственного действия - принятия заявления о явке с повинной, показаний свидетеля в указанной части, а также последствий использования этих доказательств юридически ничтожными. Полученные таким образом доказательства не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из числа доказательств по делу в силу своей недопустимости.

Однако исключение приведенных доказательств из их общего объема по уголовному делу не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для его разрешения и не влияет на правильность выводов суда о виновности Новикова А.А. в совершении преступления - покушения на незаконный сбыт наркотического средства (производного N-метилэфедрона).

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Новикову А.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного неоконченного особо тяжкого преступления, представленные сведения о личности осужденного, полно и правильно установленную совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Правила ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания судом применены.

Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено и судебная коллегия, исходя из конкретных обстоятельств дела, данные выводы находит правильными и в достаточной степени мотивированными.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом.

Признание определенных доказательств недопустимыми на размер наказания не влияет, однако исключение из приговора осуждения Новикова А.А. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш сокращает объем совершенных им противоправных действий, что является основанием для соразмерного смягчения назначенного наказания.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 марта 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 15 мая 2017 года в отношении НОВИКОВА Александра Андреевича изменить:

исключить из числа доказательств протокол явки с повинной Новикова А.А. (т. 1 л.д. 66) и показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах сбыта Новиковым А.А. наркотического средства - производного N-метилэфедрона;

исключить осуждение Новикова А.А. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш, массой не менее 0, 58 г;

смягчить назначенное наказание до 8 (восьми) лет лишения свободы.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи