Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2020 г. по делу N 7У-8613/2020[77-1774/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Омарова О.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамчич И.А, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гуца В.В. в интересах осужденного Шкунова А.А. на приговор Кировского районного суда города Ростова-на-Дону от 22 августа 2014 года, которым

Шкунов А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. В срок назначенного наказания зачтено время предварительного заключения.

Судом решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 28 октября 2014 года приговор изменен.

При назначении наказания по совокупности преступлений вместо ч. 3 ст. 69 УК РФ применены положения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шкунову А. А. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 4 месяца без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания определено исчислять с момента постановления приговора, то есть с 22 августа 2014 года, с зачетом времени содержания Шкунова А.А. под стражей со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба адвоката Склярова А.Ю. - без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Гуц В.В. выражает свое несогласие с состоявшимися судебными решениями.

Считает, что приговор суда построен и мотивирован доказательствами (вещественными), не нашедшими своего подтверждения в ходе рассмотрения уголовного дела, иные же доказательства (показания свидетелей) были получены от лиц прямо или косвенно заинтересованных в положительном для обвинения исходе дела. Утверждает, что Шкунов А. А. не имел умысла на сбыт наркотических средств. Полагает, что показания свидетеля ФИО8 и сотрудников полиции, принимавших непосредственное участие в задержании Шкунова А.А, не могут в себе нести объективность и непредвзятость, а даны лицами прямо заинтересованными в положительном для них разрешении дела. Для свидетеля ФИО8 его интерес в оговоре Шкунова А.А. выражался в смягчении ему наказания за хранение им наркотических веществ, что в итоге и произошло, к нему было применено наказание в виде штрафа. В связи с чем, по его мнению, приговор нельзя считать законным и справедливым в этой его части, так как он был построен на недопустимых доказательствах. Считает, что результаты ОРМ (проверочная закупка) не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Оперативные работники не располагали сведениями, которые позволяли объективно подозревать Шкунова А.А. в причастности его к преступной деятельности по сбыту наркотиков и наличие у него ранее сформировавшегося умысла на сбыт наркотиков.

Обращает внимание, что иным недопустимым доказательством, положенным с основу приговора, следует считать протокол обыска и изъятия по месту жительства Шкунова А.А. наркотических средств, а именно согласно протоколу обыска растительное вещество находилось в пакете желтого цвета, однако по заключению эксперта представленное на исследование растительное вещество находилось в пакете черного цвета, при этом Шкунов А.А, обращая суда внимание на указанное существенное несоответствие, также пояснял, что и подпись оставленная на бумажных бирках пакета не им оставлена в связи с чем просил назначить почерковедческую экспертизу, однако в этом со стороны суда ему также было отказано, чем нарушено право на судебную защиту Шкунова А.А.

С учетом изложенного просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Постановлением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2020 года кассационная жалоба адвоката Гуца В.В. передана с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвоката Гуца В.В, осужденного Шкунова А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Турищева С.В. полагавшего, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 августа 2014 года Шкунов А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вывод суда о виновности Шкунова А.А. в преступлениях, предусмотренном ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Шкунова А.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Шкунова А.А. соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность осужденного в совершении указанных преступлений основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Сведения об имевшей место деятельности осужденного Шкунова А.А. по незаконному сбыту наркотических средств, а также обстоятельства покушения на незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма и "данные изъяты" грамма подтверждаются показаниями свидетеля ФИО10, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент".

Обстоятельства, проводившегося оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого был установлен сбыт осужденным Шкуновым А.А. свидетелю ФИО11 наркотического средства, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, которые принимали участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве понятых, а также показаниями свидетеля ФИО14 - сотрудника полиции участвовавшего в проведении этого мероприятия.

Протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается обнаружение по месту жительства Шкунова А.А. наркотического средства "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма.

Обстоятельства проводившегося обыска и факт обнаружения по месту жительства осужденного наркотического средства подтверждаются показаниями понятых ФИО15 и ФИО16

Наряду со свидетельскими показаниям выводы суда о совершении осужденным преступлений подтверждается письменными материалами дела.

Заключениями эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N подтверждается, что измельченные растительные массы являются наркотическим средством "данные изъяты", общей постоянной массой "данные изъяты", "данные изъяты" и "данные изъяты" грамма.

Оснований полагать, что на экспертизу были представлены иные объекты, нежели чем те, которые были изъяты у свидетеля ФИО10, осужденного Шкунова А.А, а также обнаружены в ходе обыска у осужденного, не имеется.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать их приобретение, хранение, изготовление, переработка, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объём), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем и т.д.

Из исследованных в судебном заседании доказательств следует, что инициатива по сбыту наркотического средства исходила от самого осужденного, что также подтверждается показаниями свидетеля ФИО10, который ранее приобретал у осужденного наркотические средства.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и ст. 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Гуца В.В. у суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскное мероприятие по делу было проведено в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, легализации его результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Из исследованных судом доказательств следует, что сотрудники полиции располагали информацией о деятельности осужденного по сбыту наркотических средств.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия информация, поступившая сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку был выявлен и надлежащим образом задокументирован факт совершения Шкуновым А.А. незаконного сбыта наркотических средств. При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Шкунова А.А. на незаконный сбыт наркотиков сформировался у него самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В этой связи доводы адвоката о наличии в действиях сотрудников полиции провокации являются необоснованными.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей и осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы о непричастности осужденного к совершенным преступлениям.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом изложенного при рассмотрении кассационной жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей, а также осужденного в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступлений.

В целом доводы кассационной жалобы адвоката Гуца В.В, в интересах осужденного Шкунова А.А. по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Ссылка в приговоре на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 сентября 2013 года, как на доказательство вины Шкунова А.А. не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, на исход дела не повлияла и не требует последующего вмешательства в приговор.

В целом наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание и других обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, дающих основание для применения ст. 64 УК РФ не усматривается.

Оснований для признания имеющихся у осужденного обстоятельств, смягчающих наказание исключительными, не имеется.

Вместе с тем в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Шкунов А.А. был осужден за совершение приготовления к преступлению, а в качестве обстоятельства смягчающего ему наказание признано наличие на иждивении несовершеннолетней дочери.

Обстоятельств, отягчающих наказание не установлено.

С учетом санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающей возможность назначения наказания на срок от 10 до 20 лет лишения свободы и указанных выше правил назначения наказания, осужденному могло быть назначено наказание, не превышающее 10 лет лишения свободы.

В соответствии с п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Судам следует иметь в виду, что в таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Назначая осужденному Шкунову А.А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимальное наказание с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 10 лет при наличии иных установленных в судебном заседании смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, суд в нарушение ст. 60 УК РФ фактически не учел наличие у него иных смягчающих наказание обстоятельств.

Приговором суда Шкунов А.А, в том числе был осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть за покушение на совершение преступления.

В таком случае при назначении наказания подлежала применению ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

В свою очередь в приговоре отсутствует указание на то, что суд при назначении осужденному наказания учитывал требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Отсутствие в приговоре сведений о применении ч. 3 ст. 66 УК РФ не позволяет судить о том, что наказание назначено в соответствии с требованиями уголовного закона.

При таких обстоятельствах, назначенное осужденному Шкунову А.А. наказание нельзя признать справедливым и оно подлежит смягчению.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом первой инстанции и не устраненное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 августа 2014 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 28 октября 2014 года в отношении Шкунова А.А. изменить.

Назначенное Шкунову А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить до 8 лишения свободы.

Назначенное Шкунову А.А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить до 9 лет лишения свободы.

Наказание, назначенное Шкунову А.А. в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ смягчить до 10 лет лишения свободы.

В остальной части приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 августа 2014 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 28 октября 2014 года оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Гуца В.В. в интересах осужденного Шкунова А.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: