Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 января 2021 г. по делу N 7У-17216/2020[77-345/2021-(77-3531/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Дамдиновой С.Ж, Павлова Р.Г.

при секретаре судебного заседания Штаб Ю.С.

с участием осуждённого Давлетова Д.А.

адвоката Михайлеца А.Г.

прокурора Потапова Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Меха Е.Н. в защиту интересов осуждённого Давлетова Д.А, кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор Тевризского районного суда Омской области от 29 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление осуждённого Давлетова Д.А. и адвоката Михайлеца А.Г, поддержавших доводы жалобы и доводы представления в части, прокурора Потапова Д.А, возражавшего против доводов жалобы, поддержавшего доводы представления в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тевризского районного суда Омской области от 29 июля 2019 года

Давлетов Дмитрий Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения и вещественным доказательствам.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 29 июля 2019 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 октября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Давлетов Д.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере и покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Мех Е.Н. в защиту интересов осуждённого Давлетова Д.А. не согласен с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, односторонности и неполноты судебного следствия, неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью приговора.

Указывает, что суд необъективно оценил представленные доказательства и неверно квалифицировал действия его подзащитного как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а также покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Приводит доводы о том, что сбывать вещество, изъятое в доме его проживания, Давлетов Д.А. не намеревался, а договоренность о приобретении ФИО14 у Давлетова Д.А. наркотических средств состоялась заблаговременно до момента изъятия наркотического средства из оборота.

Считает, что показания свидетеля ФИО22, оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, свидетеля ФИО8 о приобретении у Давлетова Д.А. наркотических средств не нашли своего объективного подтверждения, поскольку ни деньги ни наркотические средства не изымались, а с учетом сведений об указанных свидетелях их показания с точки зрения правдивости и достоверности вызывают объективное сомнение. Полагает, что показания свидетелей ФИО9, ФИО10 ненадлежаще оценены судом, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку текст самих показаний является тождественным.

Указывает, что практически все оперативные мероприятия проведены незаконно, поскольку согласно постановлению N 7352 судом разрешено проведение оперативно-розыскного мероприятия по месту жительства ФИО11, а не Давлетова Д.А.

Также считает назначенное наказание чрезмерно суровым, так как при наличии смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, судом назначено максимально строгое наказание, несмотря на наличие ряда смягчающих обстоятельств, указание о применении положений ст. 62 УК РФ и необходимости применения правил ст. 66 УК РФ.

Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия его подзащитного с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить правила ст. 64 УК РФ и смягчить наказание.

В возражениях прокурор Тевризского района Омской области Жирнов А.Ю. предлагает кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Омской области Тебенькова Е.М, не оспаривая правильность установления фактических обстоятельств дела и квалификации содеянного, полагает, что имеются основания для вмешательства в приговор ввиду неправильного применения уголовного закона, противоречивости выводов суда, изложенных в приговоре, повлиявших на определение меры наказания.

Предлагает признать в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, приводит соответствующие доводы, применить при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ правила ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также положения ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ по обоим составам преступления, снизить наказание как за каждое преступление, так и по их совокупности, исключить из резолютивной части приговора ссылку об исчислении срока наказания со дня провозглашения судебного решения, заменив - с момента вступления в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 28 июля 2019 года в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело, изучив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, доводы кассационного представления, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд принял предусмотренные законом меры всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Уголовное дело рассмотрено в рамках предъявленного Давлетову Д.А. обвинения, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ. Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-308 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Давлетова Д.А. в совершении преступлений соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам и подтверждаются совокупностью доказательств, проверенных судом первой инстанции, приведенных в приговоре и соответствующих материалам дела, анализ и оценка которых изложены в приговоре, а именно: показаниями Давлетова Д.А. об обстоятельствах приобретения им наркотических средств 28 октября 2018 года в г..Омске, пояснившего, что ФИО14 наркотические средства он не продавал, а лишь купил их для него на ранее оговоренную сумму; показаниями свидетеля ФИО14, данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ о том, что он 31 октября 2018 года, находясь в квартире осужденного, приобрел у последнего за 1000 рублей наркотическое средство, изъятое впоследствии сотрудниками полиции; протоколом очной ставки между Давлетовым Д.А. и ФИО14, согласно которому ФИО14 подтвердил свои показания, показаниями ФИО10 и ФИО9 в присутствии которых сотрудниками полиции у ФИО14 были изъяты наркотические средства и проведено обследование квартиры Давлетова Д.А, в ходе которого Давлетов Д.А. после того, как ему был задан вопрос о том, имеются ли в квартире предметы и вещества, запрещенные к обороту в РФ, ответил положительно и указал пластиковый контейнер, стоящий на комоде в комнате, в котором находились 14 бумажных свертков с веществом растительного происхождения; показаниями свидетеля ФИО15 об обстоятельствах изъятия в квартире осужденного наркотических и денежных средств, сотового телефона; показаниями сотрудников полиции ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 об обстоятельствах проведения ими оперативно-розыскных мероприятий 31 октября 2018 года; свидетеля ФИО21, предоставившего сотрудникам полиции квартиру для проведения оперативных мероприятий в отношении Давлетова Д.А.; свидетеля ФИО8, по просьбе которого ФИО22 летом 2018 года у осужденного приобрел наркотическое средство, свидетеля ФИО22 в период предварительного

следствия согласно которым он по просьбе ФИО8 приобрел у осужденного наркотическое средство, указанные показания свидетель ФИО22 подтвердил в ходе очной ставки с Давлетовым Д.А. и при проверке показаний на месте; рапортами по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий, протоколом обследования помещения, протоколом личного досмотра ФИО14, протоколами осмотра предметов, заключениями экспертов и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и отраженными в приговоре.

Оснований для оговора осужденного вышеуказанными свидетелями судом не установлено и таковых материалы дела не содержат.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Не согласиться с выводами суда судебная коллегия оснований не находит.

Вопреки доводам жалобы, судом обоснованно положены в основу приговора показания ФИО14, данные им на предварительном следствии как в ходе допроса, так и в ходе очной ставки с осужденным. Данные доказательства были получены в соответствии с требованиями УПК, процессуальные права и обязанности свидетелю были разъяснены, протоколы был им пописан без каких-либо замечаний. Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу о признании этих протоколов допустимыми доказательствами.

Доводы жалобы о том, что Давлетов Д.А. купил наркотические средства для ФИО14 по просьбе последнего, высказанной до момента приобретения Давлетовым Д.А. наркотических средств в целях личного употребления, опровергаются вышеизложенными показаниями свидетеля ФИО14

Судом первой инстанции также дана надлежащая оценка доказательствам, полученным в ходе оперативно-разыскных мероприятий. Суд убедился, что они получены в соответствии с Федеральным Законом N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и требованиями уголовно-процессуального закона, дал оценку доводам стороны защиты в части того, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО11, сменившего фамилию, имя и отчество на Давлетова Д.А, о чем не было известно сотрудникам полиции, не влечет за собой признание доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, недопустимыми. Выводы суда судебная коллегия находит обоснованными и соглашается с ними.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетеля ФИО22, оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, и свидетеля ФИО8 в судебном заседании, поскольку они не подтверждены другими доказательствами и вызывают сомнение у стороны защиты с точки зрения их правдивости и достоверности, являются необоснованными.

Судом не было установлено оснований для оговора указанными свидетеля осужденного, их показания последовательны и согласуются между собой, перед допросами свидетелей им разъяснялись их процессуальные права и обязанности, в том числе свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, доводы стороны защиты о том, что свидетели давали ложные показания в связи с тем, что привлекались к уголовной ответственности ничем не подтверждены. Свидетель ФИО8, будучи допрошенным в судебном заседании о обстоятельствах, указанных стороной защиты, пояснений не давал, из оглашенных показаний свидетеля ФИО22, также указанное не следует, показания свидетеля ФИО22 сторона защиты имела возможность оспорить в период предварительного следствия в ходе очной ставки между свидетелем и осужденным.

Доводы кассационной жалобы адвоката о недопустимости показаний свидетелей ФИО10 и ФИО9 ввиду их тождественности необоснованны, поскольку указанные лица являлись участниками (понятыми) производства одних и тех же мероприятий, направленных на изъятие наркотических средств у Давлетова Д.А, в этой связи схожесть их показаний о наличии нарушений уголовно-процессуального закона не свидетельствует.

Суд, оценив совокупность доказательств, представленных стороной обвинения и стороной защиты, обоснованно пришел к выводу о допустимости, достоверности и достаточности исследованных по делу доказательств, правильно установилфактические обстоятельства дела и пришел к выводу о доказанности виновности Давлетова Д.А. в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, действиям Давлетова Д.А. дана правильная юридическая оценка по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Установленные судом обстоятельства совершения Давлетовым Д.А. преступлений исключает обоснованность доводов о том, что он осуществил пособничество в сбыте наркотического средства, а также о том, что наркотическое средство было приобретено и хранилось им для собственных нужд, в связи с этим доводы кассационной жалобы о неправильной квалификации его действий являются несостоятельными.

Иная, по сравнению с приговором, оценка осужденной и ее защитником доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Вместе с тем из приговора подлежат исключению показания, данные в ходе судебного заседания, сотрудником полиции ФИО16 в части сведений об обстоятельствах совершения преступлений, которые ему стали известны со слов осужденного Давлетова Д.А.

Исключение из числа доказательств показаний сотрудника полиции ФИО16 как не соответствующих в силу ст. 75 УПК РФ критерию допустимости, на правильность выводов суда не влияет, содержание исследованных судом других доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения или опровержения значимых для дела обстоятельств, фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, либо содержания экспертных выводов или иных протоколов следственных действий, документов таким образом, чтобы искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как видно из приговора, Давлетов Д.А. осужден, в том числе, за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, что фактически соответствует требованиям ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При решении вопроса о размере наказания судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Смягчающим наказание Давлетова Д.А. обстоятельствами суд обоснованно признал наличие малолетних детей, молодой возраст осужденного.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Из содержания приговора следует, что суд пришел к выводу о необходимости применения при назначении Давлетову Д.А. наказания правил ст. 62 УК РФ, при этом сведения о заключении осужденным досудебного соглашения о сотрудничестве в материалах уголовного дела отсутствуют, уголовное дело в отношении Давлетова Д.А. рассмотрено в общем порядке.

Вместе с тем за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Давлетову Д.А. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, то есть в максимально возможном размере с учетом применения положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, следовательно, положительные данные о личности осужденного, положительно характеризующегося, смягчающие наказание обстоятельства, признание им своей вины и раскаяние в содеянном не были.

По смыслу уголовного закона, в соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (в ред. от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при применении ст. 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам ст. 66 УК РФ.

В случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ст. ст. 66 и 62 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Таким образом, судом первой инстанции при назначении наказания Давлетову Д.А. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, наказание, назначенное Давлетову Д.А. за совершение указанного преступления подлежит смягчению, также подлежит смягчению и наказание, назначенное Давлетову Д.А. по совокупности преступлений.

При этом доводы прокурора об активном способствовании раскрытию и расследованию преступлений, не подлежат удовлетворению, поскольку осужденный был изобличен правоохранительными органами в ходе проведения в отношении него оперативно-разыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование помещений", информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступлений, не предоставил.

Пояснения Давлетова Д.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия о наличии в его доме наркотических средств, находящихся в пластиковой емкости на комоде в комнате, изъятых вместе с денежной купюрой сотрудниками полиции, а также пояснения Давлетова Д.А. о том, что денежные средства передал ему ФИО14 в качестве расчета за наркотическое средство, не свидетельствуют об его активном способствовании раскрытию и расследования преступлений, за совершение которых он осужден.

В соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (ред. от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" под активным способствованием раскрытию и расследованию преступления понимается следующее: если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Сообщение осужденного о наличии у него в квартире наркотического средства во время проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия не может служить основанием для признания его обстоятельством, смягчающим наказание, в виде активного способствования расследованию и раскрытию преступлений или являться основанием для его освобождения от уголовной ответственности.

При этом из материалов уголовного дела следует, что основанием для проведения "обследования" явилось наличие оперативной информации о том, что осужденный по месту своего проживания хранит с целью последующего сбыта ранее приобретенное наркотическое средство, а также осуществляет сбыт наркотических средств лицам, которые приходят к нему домой. До проведения "обследования" жилого помещения, где проживал осужденный, сотрудниками полиции проводилось наблюдение за квартирой осужденного, 31 октября 2018 года в период с 12 часов 40 минут до 13 часов 15 минут, сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в период с 12 часов до 12 часов 25 минут был задержан и досмотрен ФИО14, у которого после того, как он вышел из квартиры осужденного, было обнаружено наркотическое средство.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к ним положений ст. 15, 64, 73 УК РФ судом мотивирован совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре.

Режим исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно.

Указание суда о начале исчисления срока наказания Давлетову Д.А. с 29 июля 2019 года, то есть с момента постановления приговора, а не с даты вступления его законную силу, существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, учитывая то, что к Давлетову Д.А. не применимы правила о льготном зачете срока содержания под стражей в срок наказания, не является.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тевризского районного суда Омской области от 29 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 октября 2019 года в отношении Давлетова Дмитрия Александровича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательство - показания сотрудника полиции ФИО16 в части воспроизведения им объяснений Давлетова Д.А.;

- смягчить наказание, назначенное Давлетову Д.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложений наказаний окончательно к отбытию назначить Давлетову Д.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий: Е.А. Чистякова

Судьи: С.Ж. Дамдинова

Р.Г. Павлов