Апелляционное определение СК по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 02 февраля 2021 г. по делу N 55-13/2021

ГАРАНТ:

Кассационным определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 августа 2021 г. N 46-УД21-23-А4 настоящее определение оставлено без изменения

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ходака Д.В, судей Урняевой Г.Ю, Фоминых С.М, при секретаре Ерастовой Н.А, с участием прокурора Маковеевой Н.Е, обвиняемого Колягина А.В. и адвоката Карякиной Т.Ю, посредством системы видеоконфренц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Канаева А.М. и апелляционную жалобу адвоката Карякиной Т.Ю. на приговор Самарского областного суда от 26 октября 2020 года, которым

Колягин АВ, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден

по пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

по части 3 статьи 30, пункта "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы;

по части 2 статьи 228.3 УК РФ к исправительным работам сроком 1 год с удержанием в доход государства 10% заработка.

На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, с учетом положений пункта "в" части 1 статьи 71 УК РФ, окончательно назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы содержание под стражей с 5 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен.

Заслушав доклад судьи Урняевой Г.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления государственного обвинителя Канаева А.М. и апелляционный жалобы адвоката Карякиной Т.Ю, а также возражений на них, выступление прокурора Маковеевой Н.Е, осужденного Колягина А.В. и адвоката Карякиной Т.Ю, поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, соответственно, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Колягин А.В. признан виновным и осужден

за незаконное производство наркотических средств в крупном размере;

за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;

за незаконное приобретение и хранение прекурсора наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере.

Время, место и другие обстоятельства совершения преступлений подробно приведены в приговоре.

В апелляционном представлении с двумя дополнениями от 9 ноября 2020 года и от 26 января 2021 года (далее апелляционное представление) государственный обвинитель Канаев А.М. просит об отмене приговора в отношении Колягина А.В. с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Не соглашается с квалификацией судом действий Колягина по пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, как незаконное производство наркотических средств в крупном размере и по части 2 статьи 228.3 УК РФ, как незаконное приобретении и хранении прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере.

Полагает, что указанные действий осужденного Колягина подлежало квалифицировать, в соответствии с предъявленным ему органом предварительного следствия и поддержанным в суде государственным обвинителем обвинением, по части 5 статьи 228.1 УК РФ, как незаконное производство наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере и по части 2 статьи 228.3 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение и перевозка прекурсора наркотических средств или психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Считает, что суд необоснованно не учел при определении размера произведенного осужденным наркотического средства мефедрон массой сухого остатка 1384, 4 грамма, которое содержалось в изъятой из арендованного осужденным гаража полимерной бочке синего цвета.

Оспаривает выводы суда о том, что жидкость, находившаяся в бочке, содержащая наркотическое средство мефедрон массой сухого остатка 1384, 4 грамма, является отходами синтеза наркотического средства, считая их ошибочными.

Указывает, что суд необоснованно учел версию осужденного Колягина о способе производства наркотического средства мефедрон, согласно которой наркотическое средство мефедрон, пригодное для использования, он хранил в холодильнике, а отходы производства сливал в полимерную бочку синего цвета, не намереваясь в дальнейшем подвергать их химической обработки для получения наркотического средства пригодного для немедицинского потребления.

Полагает, что суд не принял во внимание фактические данные, содержащейся в изъятых у Колягина 97 листах рукописного и машинописного текста, где содержалась подробная "инструкции" по производству наркотического средства мефедрон, в которой не было указано об образовании "отходов" и "пригодного продукта" производства наркотического средства.

Считает, что суд не дал должной оценки показаниям специалиста ФИО19 о том, что жидкость, находившаяся в бочке, содержащаяся наркотическое средство мефедрон массой сухого остатка 1384, 4 грамма могла быть употреблена в качестве наркотического средства и заключению экспертизы N от 12 сентября 2019 года, согласно которой для определения в жидкости, находившейся в бочке, массы сухого остатка, из данной жидкости отобрали представительную пробу массой 100 грамм, которую упаривали в сухожаровом шкафу при температуры 110 градусов, после высушивания вещество представляло собой порошок, комки и плоские частицы вещества бежевого и коричневого цвета.

Полагает необоснованными выводы суда о недоказанности наличия в действиях осужденного квалифицирующего признака совершения преступлений "в составе группы лиц по предварительному сговору" с неустановленным следствием лицом.

В обоснование этих доводов ссылается на наличие на тканевых респираторах, изъятых в арендованном Колягиным гараже, слюны мужчины, которая согласно заключению экспертизы N от 20 ноября 2019 года от Колягина не происходит.

Полагает, что о совершении Колягиным преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору свидетельствует получение им почтовой бандероли с предметами, используемыми в производстве мефедрона, совместно с Мингуловым.

Считает, что суд необоснованно не принял во внимание содержащиеся в акте обследования гаража на улице "адрес" пояснения осужденного Колягина о том, что некоторые записи для производства наркотического средства были сделаны не им, а ФИО13, в обязанности которого входило закупка необходимых ингредиентов и оборудования для производства наркотического средства.

Указывает, что предусмотренный частью 5 статьи 228.1 УК РФ, состав преступления - незаконное производство, сбыт наркотических средств в особо крупном размере, объективную сторону которого образуют альтернативно возможные действия, в том числе производство и сбыт наркотиков, не допускает возможность квалификации каждого из названных в ее диспозиции действия, если оно совершено в отношении одного и того же предмета, охватывалось единым умыслом, как самостоятельного преступления, а несколько таких действий, соответственно, как совокупности преступлений.

Отмечает, что по настоящему уголовному делу, как производство, так и сбыт наркотических средства мефедрон, на совершение которого покушались Колягин и неустановленное лицо, предусмотренные в качестве альтернативных действий, образующих единый состав предусмотренного статьей 228.1 УК РФ преступления, осуществлялись в рамках одного и того же умысла.

Считает, что указанные действия Колягина и неустановленного лица, связанные с производством наркотического средства мефедрон и покушением на его сбыт, путем расфасовки и хранения в арендованном гараже, где осуществлялось производство наркотического средства, суду подлежало квалифицировать как единое преступление, предусмотренное частью 5 статьи 228.1 УК РФ, без дополнительной квалификации по части 3 статьи 30, части 5 статьи 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвоката Карякиной Т.Ю. ставиться вопрос об изменении приговора в отношении осужденного Колягина А.В, смягчение назначенного наказания, в том числе посредством применения положений статьи 64 УК РФ.

Полагает, что суд неправильно квалифицировал действия Колягина по пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, как незаконное производство наркотических средств в крупном размере и по части 3 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств содеянного следует, что Колягин незаконно приобрел наркотическое средств в крупном размере для личного потребления, в связи с чем, его действия подлежит квалифицировать по части 2 статьи 228 УК РФ.

Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в пункте 12 постановления от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", о том, что под незаконным производством наркотических средств понимаются совершенные в нарушение законодательства РФ, умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств (производство наркотиков партиями, в расфасованном виде), и указывая, что производство наркотических средств характеризуется наличием цели в виде сбыта произведенных наркотических средств для наживы, отмечает, что судом таких фактов не установлено.

В опровержение выводов суда о производстве Колягиным наркотического средства мефедрон обращает внимание на то, что судом не установлено, что наркотическое средство мефедрон, содержащееся в двух изъятых из гаража пакетах массой 3, 7 и 5, 7 грамма, соответственно, идентично по внешнему виду, химическому составу компонентов, способу изготовления по медотике, изъятой у осужденного в ходе обследования гаража, наркотическому веществу мефедрон, содержащемуся в пастообразном веществе в чашке Петре, в жидкости, содержащейся в колбе, в банках и в мерном стакане.

Обращает внимание на то, что судом не опровергнуты доводы Колягина об отсутствии у него умысла на производство наркотического средства, о приобретении им через закладку наркотического средства мефедрон в двух изъятых из гаража пакетах для личного потребления, о покушении на изготовление наркотического средства мефедрон для личного потребления.

Полагает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах обследования сотрудниками полиции гаража арендованного Колягиным, которое, по мнению стороны защиты, осуществлялось с нарушением закона, поскольку указанные свидетели в дружеских отношениях с осужденным не состоят, при даче показаний предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Полагает, что суд пришел к ошибочному выводу о том, что Колягин, не употребляющий наркотические средства, произвел наркотическое средство мефедрон общей массой 9, 4 грамма, с целью его сбыта расфасовал в 2 пакета массой 3, 7 и 5, 7 грамма, соответственно, поскольку эти выводы не подкрепляются объективными доказательствами.

Дает свою оценку акту освидетельствования Колягина, согласно которому 6 сентября 2019 года наркотического опьянения у него не установлено и показаниям в суде специалиста врача-нарколога ФИО11 о том, что при регулярном употреблении период вывода наркотического средства мефедрон из организма человека составляет 3-4 суток, считая, что при освидетельствовании не учтены индивидуальные особенности осужденного.

Полагает, что показания Колягина об употреблении в начале сентября 2019 года наркотического средства мефедрон и о приобретении через закладку этого наркотического средства общей массой 9, 4 грамма, для личного потребления, не опровергнуты.

Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, которые бы свидетельствовали о намерении Колягина сбыть наркотическое средство.

Также считает, что назначенное Колягину наказание не отвечает требованиям справедливости.

В подтверждение этому отмечает, что Колягин не судим, положительно характеризуется, до заключения под стражу работал, женат, имеет двоих малолетних детей, которые, как и престарелая мать, находятся у него на иждивении.

Считает важным подчеркнуть, что Колягин вину признал частично, активно способствовал раскрытию преступлений, сообщив ранее неизвестное органу следствия место хранения прекурсора наркотического средства.

Полагает, что совокупность смягчающих наказание Колягина обстоятельств, данные о его личности, фактические обстоятельства дела, поведение после совершения преступлений, свидетельствуют о наличие исключительных обстоятельств, влекущих назначение наказания по правилам статьи 64 УК РФ.

На апелляционное представление государственного обвинителя Канаева А.М. и на апелляционную жалобу адвоката Карякиной Т.Ю, указанными участниками судебного разбирательства, поданы взаимные возражения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений на них, выслушав участников процесса, Судебная коллегия приходит к следующему.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-38 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

В приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в его основу, а какие отверг, приведены убедительные аргументы принятых решений по данным вопросам, с которыми Судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены судом с соблюдением требований статьи 88 УПК РФ и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Действия Колягина в отношении прекурсора наркотических средств и психотропных веществ 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он массой 954, 1 г. квалифицированы судом как незаконное приобретение и хранение его в особо крупном размере в период с 7 января 2019 года до 19 часов 35 минут 5 сентября 2019 года, когда он был изъят сотрудниками полиции из арендованного осужденным гаража по улице "адрес".

Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N681 утвержден Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

При этом, прекурсор наркотических средств и психотропных веществ 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он включен в Список 1 таких прекурсоров лишь 22 февраля 2019 года постановлением Правительства N182.

Согласно другому постановлению Правительства от 8 октября 2012 года N1020 года прекурсор наркотических средств и психотропных веществ 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он в количестве 954, 1 грамм относится к особо крупному размеру (особо крупный размер начинается с 200 грамм).

До указанной даты (до 22 февраля 2019 года) в Список 1 входил прекурсор наркотических средств и психотропных веществ 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он в концентрации 10% или более, введенный постановлением Правительства РФ от 31 мая 2014 года N498.

При таких обстоятельствах, действия Колягина, связанные с хранением прекурсора наркотических средств и психотропных веществ 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он, которые были пресечены 5 сентября 2019 года, квалифицированы правильно.

Выводы суда о виновности Колягина в незаконном хранении прекурсора наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются исследованными в суде доказательствами, в том числе последовательными показаниями самого осужденного Колягина в суде об обстоятельствах совершенного преступления, результатами обследования помещения арендованного осужденным гаража на "адрес" в "адрес" от 5 сентября 2019 года, в ходе которого был изъят пакет с порошкообразным веществом светло-желтого цвета массой 954, 1 грамма, являющимся согласно заключению физико-химической экспертизы N от 12 сентября 2019 года прекурсором 2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он, что относится к особо крупному размеру, и не оспариваются осужденным и его адвокатом Карякиной Т.Ю.

Вместе с тем, Судебная коллегия не может согласиться с правильностью осуждения Колягина за незаконное приобретение данного прекурсора, поскольку судом не установлена точная дата, а указан лишь период с 7 января до 5 сентября 2019 года, что подразумевает, что такое приобретение могло состояться и до постановления Правительства от 22 февраля 2019 года N182.

С учетом этого, Судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Колягина по части 2 статьи 228.3 УК РФ указание на незаконное приобретение им прекурсора наркотических средств или психотропных веществ.

С учетом внесенных изменений в квалификацию действий Колягина по части 2 статьи 228.3 УК РФ, в сторону улучшения положения осужденного (исключение из осуждения по данной статьи указания на незаконное приобретение им прекурсора наркотических средств или психотропных веществ), Судебная коллегия полагает необходимым назначенное ему наказание в виде исправительных работ соразмерно смягчить.

Оценив доказательства в их совокупности, суд пришел к правильному выводу, что они являются достаточными для принятия решения по делу, поскольку позволили всесторонне, полно и объективно установить обстоятельства преступлений и виновность осужденного в совершении вышеуказанного преступления и незаконного производства наркотических средств в крупном размере.

В соответствии с положениями статьи 1 Федерального закона от 8 января 1998 года N3 "О наркотических средствах и психотропных веществах" под производством наркотических средств понимаются действия, направленные на серийное получение наркотических средств, в том числе из химических веществ.

В пункте 12 постановления от 15 июня 2006 года (ред. от 16 мая 2017 года) N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что под незаконным производством наркотических средств следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

При этом для квалификации действий как оконченного преступления не имеет значения размер фактически полученного наркотического средства.

Сам осужденный Колягин в суде не отрицал, что приспособил нижние подземные уровни арендованного на улице "адрес" гаража (оборудовал "лабораторию") для производства наркотического средства мефедрон; указывал, что в сети Интернет скачал "инструкцию" по его изготовлению, дважды закупал в Интернет магазине, в том числе путем оформления посылки на знакомого ФИО13, необходимые для изготовления данного наркотического средства реактивы, специальное химическое оборудование и посуду: две магнитные мешалки, обратный холодильник, электронные весы для взвешивания и расфасовки наркотического средства, а также прекурсоры; подтвердил, что собрал для этих целей оборудование и изготавливал наркотическое средство мефедрон, консультируясь с "химиком" по телефону, сливал отходы производства в синюю бочку; не отрицал, что колбу с полученным веществом убрал в холодильник.

Суд обоснованно посчитал приведенные показания осужденного Колягина достоверными, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу.

Показаниям Колягина о том, что он пытался изготовить наркотическое средство мефедрон для личного употребления, об отсутствии умысла на незаконное производство наркотического средства, о приобретении находившегося в двух пакетах мефедрона через закладку до задержания, судом дана надлежащая оценка.

Суд мотивированно их отверг, расценив как одно из средств защиты, продиктованное стремлением избежать ответственности за содеянное.

Так, из показаний свидетеля ФИО12 следует, что он сдавал Калягину в аренду гараж на улице "адрес" в "адрес" имеющий три, в том числе два подземных, уровня. На момент передачи 7 января 2019 года гаража осужденному, на нижнем уровне находился лишь пустой стол.

Свидетель ФИО13 подтвердил получение посылки для Колягина, оформленную последним на его имя.

Из фактических данных акта обследования арендованного Колягиным трехуровневого (с двумя подземными уровнями) гаража на улице "адрес" "адрес" от 5 сентября 2019 года (Т.1, Л.Д.26-36) следует, что он был специально приспособлен для серийного получения наркотического средства мефедрон, в нем была оборудована "лаборатория" и осуществлялось производство наркотического средства.

В частности, об этом свидетельствуют обнаруженные

на первом уровне гаража листки бумаги разных форматов с рукописным и печатным текстом, содержащие "инструкцию" по производству наркотического средства мефедрон, мобильный телефон Калягина, в котором содержится переписка с "химиком", консультирующим по процессу производства мефедрона, электронные весы, на которых согласно заключению физико-химической экспертизы N содержалось наркотическое средство мефедрон в следовых количествах, в кожаной сумке Колягина готовый продукт производства - расфасованный пакетик с наркотическим средством мефедрон массой 5, 7 г. (согласно справке об исследовании N и заключению той же экспертизы N);

на втором уровне (подземном) гаража в холодильнике стеклянная чашка Петри с пастообразным веществом белого цвета массой 6 г, стеклянная банка с крышкой синего цвета с жидкостью черного цвета массой 81, 2 г, коническая плоскодонная колба с жидкостью черного цвета массой 192, 1 г, стеклянная банка с крышкой зеленого цвета с мутной темно-коричневой жидкостью массой 151, 7 г, мерный литровый стакан с вязкой жидкостью черного цвета массой 10 г, в каждом из которых согласно заключению той же экспертизы N содержалось наркотическое средство мефедрон общей массой сухого остатка 37, 883 г.

на третьем уровне (подземном) гаража оборудованная "лаборатория" по производству наркотического средства мефедрон, о чем свидетельствуют необходимые для этого оборудование (электрические магнитные мешалки, обратный холодильника, вакуумный насос); специальная химическая посуда (чашки Петри, коническая плоскодонная колба, стеклянный фильтр, делительная воронка с дозатором-краном, стеклянные палочки, воронки Бюхнера, бюретка); вспомогательные средства (сито, термометры, спринцовки, индикаторная бумага, шприцы, пипетка, ртутные термометры); щелочи, растворы щелочи, химические вещества (реактивы) и реагенты (изопропиловый спирт (изопропанол), дихлорметан), прекурсоры (2-бром-1-(4-метилфенил) пропан-1-он, соляная кислота с концентрацией более 15%, ацетон (2-пропанон) с концентрацией более 60% (согласно заключению экспертизы N); средства индивидуальной защиты (медицинские перчатки, медицинская тканевая маска, химические защитные очки, респираторные маски, противогазы; средства фасовки и упаковки (мерные стаканы из стекла и полимерного материала объемом 100 и 1000 мл. и цилиндры, мерные ложки, пакеты из полимерного материала с комплементарной застежкой, стеклянные и пластмассовые емкости; полученные в ходе технологического процесса отходы производства в синей бочке в виде жидкости, содержащей в своем составе наркотическое средство мефедрон массой сухого остатка 1384, 8 г.; на столе готовый продукт производства - расфасованный пакетик с наркотическим средством мефедрон массой 3, 7 г. (согласно заключению той же экспертизы N).

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о том, что обследование арендованного Колягиным гаража по улице "адрес" в "адрес", в порядке Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведено с нарушением закона.

Как следует из материалов уголовного дела, на момент обследования гаража уголовное дело в отношении Калягина не было возбуждено, сотрудники полиции проводили проверку о причастности Калягина к изготовлению, хранению и распространению наркотических средств на территории "адрес" (Т.1, Л.Д.15-17).

Согласно статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в случае, когда органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность становятся известны сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если при этом нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, что является основанием для оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, такое оперативно-розыскное мероприятие как обследование гаража проведено в отношении осужденного Колягина при наличии на то оснований.

Фактическое обследование гаража по улице "адрес" проведено в указанные в акте временные рамки, что не оспаривается стороной защиты. Оперативно-розыскное мероприятие проводилось гласно, что согласуется с положениями части 1 стать 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Перед проведением оперативно-розыскного мероприятия Колягину были разъяснены причины обследования гаража, порядок производства обследования гаража, а также процессуальные права.

Согласно акту, обследование гаража проводилось оперативными сотрудниками в присутствии незаинтересованных лиц - двух понятых ФИО14 и ФИО15, подтвердивших в суде правильность сведений, занесенных в акт обследования, которое проводилось с их непосредственным участием, самого осужденного Колягина и двух его знакомых ФИО9 и ФИО10, каждый из которых, после ознакомления с актом, замечаний и заявлений относительно порядка проведения данного оперативно-розыскного мероприятия и его результатов не имел, что и удостоверил своей подписью на каждом листе акта.

Понятой ФИО14 в суде подтвердил, что участвующий в обследовании гаража Колягин сам показал "инструкцию" по производству наркотического средства мефедрон, в своем телефоне переписку с "химиком", который объяснял ему, как правильно изготовить наркотическое средство мефедрон, после изъятия из сумки осужденного расфасованного в пакетик наркотического средства, пояснил, что изготовил его самостоятельно.

В акте обследования зафиксированы объяснения Колягина о наличии в гараже "инструкции" по производству наркотического средства мефедрон, ингредиентов и оборудования необходимого для производства данного наркотического средства, в телефоне переписки с "химиком", который консультировал его по производству мефедрона, а в сумке наркотического средства мефедрон, произведенного им самим.

В соответствии со статьей 15 указанного ФЗ при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право производить при их проведении изъятие документов, предметов и материалов.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществляющее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Руководствуясь данной нормой закона, оперативные сотрудники ОНК УМВД России по "адрес" при осуществлении обследования гаража, изъяли предметы и документы, которые имели значение для осуществления целей оперативно-розыскной деятельности.

Изъятые предметы и документы были надлежащим образом упакованы, что отражено в акте обследования и подтверждено подписями всех участников обследования.

Результаты данного оперативно-розыскного мероприятия послужили основанием для возбуждения в отношении Колягина уголовных дел.

С учетом этого, Судебная коллегия приходит к выводу, что оперативно-розыскное мероприятие обследование гаража проведено в соответствие с требования закона.

Изложенные в акте обследования сведения согласуются с фактическими данными переписки Колягина (Т.4, Л.Д.22-35) по телефону с пользователем под именем " ФИО27", из содержания которой следует о консультации последним осужденного о процессе изготовления наркотического средства мефедрон путем проведения с помощью магнитной мешалки химических реакций с участием различных веществ, разъясняет, что после деления полученной смеси на два слоя, верхний слой выбрасывается, а полученный продукт из нижнего слоя, после проведения дополнительных химических реакций, в том числе с применением ацетона и щелочей, убирается в холодильник для более полной кристаллизации.

В изъятой из гаража (Т.3, Л.Д.44-153) "инструкции" содержатся сведения об изготовление и кристаллизации наркотического средства мефедрон, а в изъятых рукописных текстах содержаться записи о необходимости приобретения специальной химической посуды, нагревательной плитки, магнитной мешалки, средств индивидуальной защиты.

Согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы N от 23 декабря 2019 года (Т.2, Л.Д.190-216) изъятые из гаража на улице "адрес" записи с текстом о необходимости приобретения воронки Бюхнера, колбы Бунзена, вакуумного насоса, магнитной мешалки с подогревом, бумажных фильтров для воронки, стакана термостойкого, плитки, перчаток, маски спасательной Сириус выполнены осужденным Колягиным.

О производстве Колягиным наркотического средства мефедрон свидетельствуют обнаруженные в гараже на улице "адрес" необходимые для производства вышеуказанного наркотического средства кислоты, химические вещества, прекурсоры, оборудование и специальная химическая посуда, количество изготовленного наркотического средства мефедрон (в жидкостях и пастообразном веществе в холодильнике, а также в двух расфасованных пакетах), наличие отходов производства, расфасовка готового продукта в пакеты, о чем свидетельствую обнаруженные два пакета с наркотическим средством мефедрон массой 5, 7 и 3, 7 г. и следовые количества того же наркотического средства на поверхности 3 мерных стаканов, электронных весов и ложки.

По мнению Судебной коллегии, о производстве Колягиным наркотического средства свидетельствует и количество закупленного им оборудования, специальной химической посуды, химических веществ и прекурсоров.

Так, в гараже на улице "адрес" обнаружены: щелочь в 3 емкостях общей массой 2264, 3 г, раствор щелочи в 2 емкостях общей массой 2418, 5 г, изопропиловый спирт в 2 емкостях общей массой 4155, 3 г, дихлорметан в 5 емкостях общей массой 4644, 6 г, прекурсор соляная кислота в 3 емкостях общей массой 2232, 1 г, прекурсор ацетон в 2 емкостях общей массой 5926, 1 г, 2 магнитные мешалки, 5 чашек Петри, 3 термометра, 4 упаковки индикаторной бумаги, 3 противогаза, 7 стеклянных палочек и целая их связка, 6 мерных емкостей разного объема.

О производстве наркотического средства свидетельствует и количество отходов производства в синей бочке массой 9122, 5 г.

Специалист ФИО16 (профессор кафедры неорганической химии Самарского национального исследовательского университета имени академика С.П. Королева) пояснил, что указанные в записях Колягина предметы, которые ему необходимо было приобрести, изъятые из гаража кислоты, химические вещества, оборудование и специальная химическая посуда используются для синтеза наркотического средства мефедрон, в "инструкции" описаны методы получения и кристаллизации мефедрона.

О том, что действия Колягина были направлены на серийное получение наркотического средства мефедрон свидетельствует аренда осужденным еще одного гаража на улице "адрес" "адрес", в ходе обследования (Т.1, Л.Д. 71-78) которого также обнаружены кислоты, химические вещества, прекурсоры, специальная химическая посуда, средства индивидуальной защиты.

Доводы Колягина о том, что в гараже на улице "адрес" он хранил полученный из Интернет магазина "не тот набор реактивов", намереваясь его вернуть, опровергаются фактическими данными акта обследования гаража и заключением экспертизы N от 14 октября 2019 года (Т.2, Л.Д. 141-150), согласно которым изъятые из гаража на улице "адрес" прекурсоры (ацетон (2-пропанон) с концентрацией более 60% массой 679, 6 г, соляная кислота в концентрации более 15% массой 1183, 2 г.), химические вещества (дихлорметан массой 5530 г, раствор щелочи массой 2004, 4 г.) идентичны изъятым из гаража на улице "адрес", которые осужденный использовал для производства мефедрона.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что деятельность Калягина не ограничивалась однократным получением наркотических средств и являлась продолжаемым технологическим процессом.

Этими же доказательствами опровергаются показания Колягина о намерении изготовить наркотическое средство мефедрон исключительно для собственного потребления.

Правильно судом определен и размер полученного в результате производства наркотического вещества мефедрон как крупный 47, 283 г. (9, 4 г. в двух полимерных пакетах + 37, 883 г. масса сухого остатка в изъятых из холодильника жидкостей и пастообразного вещества).

Определяя размер произведенного Колягиным наркотического средства, суд обоснованно не учитывал наркотическое средство мефедрон массой сухого остатка 1384, 4 г. полученное из полупрозрачной мутной жидкости бурого цвета с резким "органическим" запахом, которая на момент обследования гаража находилась в бочке синего цвета на нижнем уровне гаража.

Так, согласно разъяснениям вышеуказанного Пленума Верховного Суда РФ (пункт 4), решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства, включенного в Список 1, к которому относится мефедрон, к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

В своих показаниях осужденный Колягин утверждал, что производя по "инструкции" наркотическое средство мефедрон, отходы синтеза наркотического средства сливал в указанную синюю бочку, не намериваясь подвергать эту жидкость дальнейшей обработке.

Из текста "инструкции" и содержания телефонной переписки с "химиком" следует, что в ходе синтеза мефедрона при расслоении прореагировавших химических реагентов один из образовавшихся слоев жидкости с отходами надлежит слить, а жидкость из второго слоя с пригодным продуктом необходимо поместить в холодильник для лучшей кристаллизации мефедрона.

С учетом того, что в результате обследования гаража Колягина в холодильнике были обнаружены и изъяты жидкости в двух стеклянных банках, в конической плоскодонной колбе, в мерном стакане, пастообразное вещество в чашке Петри, содержащие наркотическое средство мефедрон общей массой сухого остатка 37, 883 г, а в синей бочке отходы производства с резким "органическим" запахом, у суда не было оснований сомневаться в показаниях осужденного о том же.

Из заключения экспертизы N от 12 сентября 2019 года и показаний в суде эксперта ФИО18 следует, что возможность употребления для немедицинских целей жидкости с резким "органическим" запахом, содержащейся в синей бочке, экспертным путем не определялась.

Она же (ФИО18) показала, что для определения в этой жидкости массы сухого остатка из нее отбирали представительную пробу массой 100 г, упаривали в сухожаровом шкафу при температуре 110 градусов, после высушивания вещество представляло собой порошок, комки и плоские частицы вещества бежевого и коричного цвета.

Специалист ФИО19 подтвердил в суде непригодность для немедицинского использования изъятую в синей бочке жидкость содержащую мефедрон, массой сухого остатка 1384, 8 г, по причине нахождения токсичных и ядовитых веществ.

Таким образом, доводы стороны защиты о том, что жидкость, содержащаяся в синей бочке, являлась отходами производства наркотического средства мефедрон, было непригодным к употреблению, не опровергнуты.

Данных о намерении Колягина каким-либо образом подвергать это вещество дальнейшей обработке не приведено.

Квалификация указанных действий Колягина как незаконное производство наркотических средств в крупном размере, является правильной.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Действия осужденного Колягина, связанные с расфасовкой произведенного наркотического средства общей массой 9, 4 грамма в два пакета из полимерного материалами с комплементарными застежками массой 3, 7 и 5, 7 грамма, соответственно, суд квалифицировал, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании Колягин и адвокат Карякина выражали несогласие с данной квалификацией, утверждая, что цели сбыта наркотического средства осужденный не преследовал.

Исходя из действий осужденного, направленных на серийное получение наркотических средств, учитывая крупный размер произведенного наркотического средства, суд сделал правильный вывод, что обнаруженные в гараже расфасованные наркотические средства предназначались для последующего сбыта.

По смыслу статьи 228.1 УК РФ, как он раскрывается в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (ред. от 16 мая 2017 года) N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" производство наркотических средств подразумевает цель их сбыта, а расфасовка продукта является одним из признаков производства.

Как следует из материалов дела, расфасовка и хранение наркотического средства осуществлялась Колягиным непосредственно после их производства и охватывалась единым умыслом виновного.

Какие-либо иные действия, входящие непосредственно в объективную сторону сбыта наркотических средств (перемещение к месту закладки, подыскание покупателей и т.д.) в вину Колягину не вменялись.

При таких обстоятельствах наличие у виновного цели сбыта наркотических средств и осуществление им расфасовки продукта являются признаками производства наркотических средств и не подлежат самостоятельному вменению в вину осужденному.

Следовательно, суд излишне квалифицировал действия осужденного Колягина, связанные в расфасовкой произведенного наркотического средства, как самостоятельное преступление по части 3 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку они охватываются составом незаконного производства наркотических средств.

При таких обстоятельствах из приговора следует исключить осуждение Колягина по части 3 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ и назначить ему наказание по совокупности двух преступлений, предусмотренных пунктом "г" части 4 статьи 228.1 и части 2 статьи 228.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, с учетом положений пункта "в" части 1 статьи 71 УК РФ.

Доводы государственного обвинителя Канаева о квалификации действий Колягина по незаконному производству наркотических средств и по незаконному хранению прекурсора наркотических и психотропных веществ как совершенные группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом суд обоснованно не взял во внимание, поскольку они не подтверждаются представленными доказательствами.

Кроме того, суд исключил из объема предъявленного Колягину обвинения по части 2 статьи 228.3 УК РФ указание на совершение незаконной перевозки прекурсора накротических средств и психотропных веществ, поскольку в этой части обвинение не конкретизировано и не содержит данных о месте первоначального нахождения прекурсора, обстоятельствах его доставления в гараж, в том числе посредством задействования транспортных средств.

Указанная оценка судом доводов государственного обвинителя Канаева, которые повторяются в его апелляционном представлении, является правильной, поскольку суд исходил из требований закона о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и все сомнения, которые не представляется возможным устранить, толкуются в пользу подсудимого.

Следуя тем же принципам уголовного судопроизводства, Судебная коллегия не усматривает оснований считать ошибочными выводы суда.

Иных оснований для смягчения наказания осужденному Судебная коллегия не усматривает, так как все обстоятельства могущие повлиять на его назначение, в том числе указанные в жалобе адвоката Карякиной, уже были судом учтены.

Основания для повторного учета указанных обстоятельств, не имеется.

Назначение осужденному Колягину наказание по пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ в виде лишения свободы, а по части 2 статьи 228.3 УК РФ в виде исправительных работ является справедливым, соответствует положениям статей 6, 43, 60 УК РФ.

Препятствий для назначения Колягину исправительных работ, которые перечислены в части 5 статьи 50 УК РФ, не имеется.

Судом не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью и поведением осужденного во время и после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности, с чем соглашается и Судебная коллегия.

Психическое состояние осужденного Колягина проверено полно и объективно. В ходе предварительного расследования в отношении него проводилась амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза.

Согласно заключению экспертизы N от 14 октября 2019 года Колягин психическим расстройством или слабоумием не страдает; в период времени, относящийся к совершению преступлений, Колягин мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Ставить под сомнение заключение СПЭ о психическом здоровье осужденного Колягина не имеется. Данное заключение дано специалистами соответствующего государственного экспертного учреждения, обладающими специальными познаниями и имеющими длительный стаж работы.

Суд, признавая осужденного Колягина вменяемым, обоснованно учитывал не только выводы указанной экспертизы, но и иные сведения, влияющих на разрешение данного вопроса, в том числе поведение осужденного.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, которые повлияли бы отмену приговора, не установлено.

При таких обстоятельствах, апелляционное представление государственного обвинителя Канаева А.М. и апелляционная жалоба адвоката Карякиной Т.Ю. подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя Канаева А.М. и апелляционную жалобу адвоката Карякиной Т.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Самарского областного суда от 26 октября 2020 года в отношении Колягина АВ изменить:

исключить из осуждения по части 2 статьи 228.3 УК РФ указание на незаконное приобретение им прекурсора наркотических средств или психотропных веществ;

смягчить назначенное Колягину А.В. наказание по части 2 статьи 228.3 УК РФ в виде исправительных работ до 9 месяцев с удержанием в доход государства 10% заработка;

исключить осуждение по части 3 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ;

на основании части 3 статьи 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных пунктом "г" части 4 статьи 228.1 и части 2 статьи 228.3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, с учетом положений пункта "в" части 1 статьи 71 УК РФ, назначить Колягину А.В. наказание сроком 11 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Канаева А.М. и апелляционную жалобу адвоката Карякиной Т.Ю. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи