Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. по делу N 7У-1987/2020[77-214/2021-(77-1316/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, осужденного Цаллагова С.У. в режиме видеоконференц-связи, его

защитника-адвоката Мордовиной А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 4 марта 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З. об обстоятельствах дела, содержании приговора, доводах кассационной жалобы и дополнения к ней, выступления осужденного Цаллагова С.У. и его защитника-адвоката Мордовиной А.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Денисова М.О, полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 4 марта 2019 года, постановленном в порядке гл. 40 УПК РФ, ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Северная Осетия-Алания, гражданин Российской Федерации, судимый ДД.ММ.ГГГГ Промышленным районным судом "адрес" по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 3 года, осужден по:

- ч. 2 ст. 222 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 223 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

- ч. 1 ст. 222 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

Со ссылкой на ч. 3 ст. 69 УК РФ постановлено путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначить Цаллагову С.У. окончательно наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

С применением ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Цаллагова С.У. отменено и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 7 мая 2018 года Цаллагову С.У. по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 100 000 рублей.

Меру пресечения Цаллагову С.У. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено по вступлении приговора в законную силу отменить и взять его под стражу в зале судебного заседания.

Срок наказания исчислен с 4 марта 2019 года.

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

По этому же приговору осужден ФИО2, в отношении которого кассационная жалоба не подана.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

1. Цаллагов С.У. признан виновным в незаконных хранении, сбыте огнестрельного оружия группой лиц по предварительному сговору.

2. Он же, Цаллагов С.У, признан виновным в незаконном изготовлении огнестрельного оружия.

3. Он же, Цаллагов С.У, признан виновным в незаконном хранении боеприпасов.

Преступления совершены в г. Владикавказе Республики Северная Осетия-Алания в июле 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Цаллагов С.У, ссылаясь на существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от 4 марта 2019 года изменить: исключить из резолютивной части указание на ст. 63 УК РФ и смягчить наказание. Утверждает, что в нарушение норм чч. 1 и 5 ст. 62 и ч. 3 ст. 69 УК РФ суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Просит учесть, что он является опекуном своей престарелой матери, 1934 года рождения, у которой других родственников не осталось.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы с дополнениями по материалам дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Цаллагова С.У. рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований гл. 40 УПК РФ, что не оспаривается.

Действия Цаллагова С.У, согласно установленным обстоятельствам совершенных им преступлений, правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 223 и ч. 1 ст. 222 УК РФ.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, смягчающие обстоятельства, влияние наказания на исправление Цалагова С.У. и на условия жизни его семьи, последующее изменение которых при исполнении приговора не является основанием для смягчения наказания в кассационном порядке.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел полное признание Цаллаговым С.У. своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, а также активное способствование расследованию преступлений, что прямо предусмотрено п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ как смягчающее обстоятельство.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Суд мотивировал назначение Цаллагову С.У. наказания в виде лишения свободы, отмену условного осуждения с применением ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначение окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, неприменение при этом ст. 73 УК РФ об условном осуждении, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за совершенные преступления, ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории совершенных преступлений.

Назначая наказание, суд сослался на ч. 1 ст. 62 УК РФ о том, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ.

Также суд, ссылаясь на ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ, указал, что при постановлении обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства подсудимому, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, назначается наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

При этом суд не учел разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в п. 39 постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", из которых следует, что при установлении обстоятельств, предусмотренных как ч. 5, так и ч. 1 ст. 62 УК РФ, применяется совокупность правил смягчения наказания: вначале применяются положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, затем - ч. 1 ст. 62 УК РФ. Таким образом максимально возможное наказание в этих случаях не должно превышать две трети от двух третьих - при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

Согласно абз. 2 п. 34 того же постановления Пленума Верховного Суда РФ, если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Санкция ч. 1 ст. 223 УК РФ, по которой Цаллагов С.У. осужден, предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 5 лет.

Следовательно, исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, Цаллагову С.У. по ч. 1 ст. 223 УК РФ может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок не более 2 лет 2 месяцев (5/3х2/3х2=2, 2).

Между тем, основное наказание по ч. 1 ст. 223 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы назначено Цаллагову С.У. с существенным нарушением положений чч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ, допускающих в данном случае максимальное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца.

Существенное нарушение уголовного закона допущено и указанием в приговоре на назначение Цаллагову С.У. окончательного наказания в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима при том, что окончательное наказание ему назначено по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Также существенным нарушением уголовного закона является назначение дополнительного наказания в виде штрафа при определении окончательного наказания по совокупности приговоров согласно ст. 70 УК РФ, поскольку дополнительное наказание при определении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Цаллагову С.У. не назначено.

Совокупность установленных смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, положительная характеристика по месту жительства, приведенные в приговоре мотивы, по которым суд не назначил Цаллагову С.У. дополнительное наказание в виде штрафа за остальные преступления, позволяют назначить Цаллагову С.У. по ч. 1 ст. 223 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказания в виде лишения свободы без штрафа, предусмотренного уголовным законом как обязательное дополнительное наказание за данное преступление.

Срок отбывания Цаллагову С.У. наказания в виде лишения свободы исчислен также с существенным нарушением уголовного закона.

Как следует из мотивировочной части приговора и материалов уголовного дела, осужденный Цаллагов С.У, находившийся ранее под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, взят под стражу в зале суда 4 марта 2019 года после провозглашения приговора и содержался под стражей до вступления приговора в законную силу 15 марта 2019 года (т. 4, л.д. 244, 263, 268-271).

Решение в резолютивной части приговора относительно меры пресечения изложено искаженно, с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, фактически заключается в отмене подписки о невыезде и надлежащем поведении и избрании Цаллагову С.У. меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исходя из положений ч. 3 ст. 72 УК РФ, срок отбывания наказания в виде лишения свободы подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу, что не учтено судом, постановившим исчислять срок назначенного Цаллагову С.У. лишения свободы с 4 марта 2019 года, то есть со дня провозглашения приговора.

В нарушение предписания, содержащегося в п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей с 4 марта 2019 года до 15 марта 2019 года не засчитано в срок назначенного Цаллагову С.У. лишения свободы, подлежащего отбытию в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, как это предусмотрено ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ.

Существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом при назначении наказания, относительно зачета в срок лишения свободы времени содержания Цаллагова С.У. под стражей, при исчислении срока отбывания наказания, а также в изложении решения в резолютивной части приговора о мере пресечения, повлиявшие на исход дела, могут быть устранены судом кассационной инстанции без отмены приговора.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора суда от 4 марта 2019 года в отношении осужденного Цаллагова С.У. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 4 марта 2019 года в отношении ФИО13 изменить:

- назначить Цаллагову С.У. по ч. 1 ст. 223 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде 2 лет лишения свободы без штрафа;

- согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Цаллагову С.У. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 223 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, 3 года лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Цаллагова С.У. по приговору от 7 мая 2018 года отменить;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Промышленного районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 7 мая 2018 года назначить Цаллагову С.У. по совокупности приговоров окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- срок отбывания Цаллаговым С.У. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 15 марта 2019 года;

- согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Цаллагова С.У. под стражей с 4 марта 2019 года до 15 марта 2019 года засчитать в срок назначенного ему лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- уточнить формулировку решения о мере пресечения в резолютивной части приговора указанием на изменение Цаллагову С.У. меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор в отношении Цаллагова С.У. оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи А.В. Железный

М.А. Чекмарев