Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 января 2021 г. по делу N 7У-10411/2020[77-49/2021-(77-2871/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Хваткова Г.О, при секретаре Павловой Е.В, с участием прокурора Маньковой Я.С, адвоката Ереминой Т.А, осужденного Вологдина М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеконференц - связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Вологдина М.А. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 7 августа 2018 года, которым

Вологдин Максим Александрович, родившийся "данные изъяты" года, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 7 августа 2018 года, зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом с 29 марта 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день содержания под стражей и один день домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, срок нахождения под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 6 августа 2018 года включительно, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, мнение прокурора Маньковой Я.С, выступления адвоката Ереминой Т.А, осужденного Вологдина М.А, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Вологдин М.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой не менее 15, 24 грамма, с использованием электронных и информационно-коммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Вологдин М.А. не соглашается с состоявшимся судебным решением. В обосновании жалобы указывает, что поскольку он находился под домашним арестом с 23 марта 2018 года, преступление совершил до вступления в силу изменений в ст.72 УК РФ, предусматривающих зачет из расчёта два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, ухудшающих его положение, суду необходимо зачитывать время нахождения под домашним арестом из расчета один день за один день. Ссылаясь на показания свидетелей "данные изъяты" полагает, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства, необходимо учесть явку с повинной, поскольку он сообщил сотрудникам полиции об имеющихся при нем и в автомобиле наркотических средствах, а также о сделанных им "закладках" наркотических средств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом такие нарушения уголовного закона допущены.

Выводы суда первой инстанции о виновности Вологдина М.А. в совершении установленного приговором преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Допустимость и достоверность приведенных в приговоре доказательств, положенных в основу обвинения, не вызывает сомнений, их оценка произведена в полном соответствии с требованиями ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что виновность осужденного подтверждается показаниями Вологдина М.А, которые он дал в ходе предварительного расследования и судебном заседании, полностью признав вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, показаниями свидетелей "данные изъяты"

Вышеперечисленные доказательства согласуются с исследованными письменными материалами дела: протоколами осмотра мест происшествий, справками о предварительном исследовании изъятых веществ, заключениями экспертов.

Квалификация действий осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ соответствует установленным обстоятельствам и подтверждается приведенными доказательствами.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Вологдина М.А. в совершении покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно-коммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере сослался на показания, допрошенных в качестве свидетелей: оперативного уполномоченного ОП N2 УМВД России по г. Екатеринбургу "данные изъяты" согласно которым Вологдин М.А. пояснил, что в указанном месте он организовал тайник, в который поместил наркотическое средство, затем по указанию Вологдина М.А. между бетонными столбами электропередач, возле лежащих на земле деревьев, был обнаружен полимерный сверток черного цвета с веществом внутри, Вологдин М.А. пояснил при осмотре в гараже, что в данном месте организовал тайник, в который поместил наркотическое средство; показания полицейского "данные изъяты" из которых следует, что Вологдин М.А. сообщил ему, что в контейнере, расположенном в двери автомобиля, находятся наркотики, которые необходимо разложить в организованные им тайники. Аналогичные показания дал допрошенный, в качестве свидетеля, инспектор ППСП УМВД России по г. Екатеринбургу "данные изъяты"

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей, являющихся сотрудниками правоохранительных органов относительно сведений в той части, в которой они стали им известны из пояснений Вологдина М.А, не могут быть использованы в качестве доказательств их виновности.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом изложенного показания свидетелей "данные изъяты" относительно сведений о его причастности к преступлению, которые стали им известны из объяснений Вологдина М.А, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из приговора в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ.

При назначении наказания суд в полном объеме учел характер и степень общественной опасности содеянного, выполнив все требования ст. ст. 6, 43, 60, ч.3 ст.66 УК РФ, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, таких как полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Довод жалобы осужденного о том, что суд необоснованно не учел его сообщение об имеющихся при нем и в автомобиле наркотических средствах как явку с повинной, несостоятелен, поскольку он был задержан сотрудниками полиции и проведение его личного досмотра, обнаружение при нем наркотических средств было бы неизбежным, поэтому сообщение им о наличии при себе и в автомобиле наркотических средств не является добровольным сообщением о преступлении.

Указание на места закладок наркотических средств, признано судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и учтено как смягчающее наказание обстоятельство.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности и личности осужденного, следует согласиться и с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Таким образом, назначенное судом наказание является справедливым и снижению не подлежит.

Оснований для изменения вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, не имеется.

Кроме того, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного закона в части решения о зачете в срок наказания срока домашнего ареста.

Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ ст. 72 УК РФ дополнена ч. 3.4 о зачете домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, что по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, когда зачет производился по принципу один к одному, ухудшает положение виновного лица.

В силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон каким-либо образом ухудшающий положение такого лица, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, установив, что преступление Вологдиным М.А. совершено в период с 27 марта 2018 года до 29 марта 2018 года, то есть до принятия вышеуказанного Федерального закона, суд произвел зачет времени нахождения его под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 6 августа 2018 года по новым правилам, чем нарушил положения ст. ст. 9, 10 УК РФ.

При таких обстоятельствах, в целях устранения нарушения уголовного закона, которое судебная коллегия признает существенным, повлиявшим на исход дела, указанный период подлежит зачету в срок наказания, назначенного Вологдину М.А. из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 7 августа 2018 года в отношении Вологдина Максима Александровича изменить.

Исключить из приговора указание на показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах совершения преступления Вологдиным М.А, ставших им известными со слов осужденного, как на доказательство его вины.

Время нахождения Вологдина М.А. под домашним арестом в период с 14 июля 2018 года по 6 августа 2018 года зачесть в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи