Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 декабря 2020 г. по делу N 7У-11990/2020[77-2746/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Хваткова Г.О. и Поспелова Д.Г, при секретаре Удаловой О.М, с участием:

прокурора Асадуллиной В.А, осужденного Каева И.А.

адвоката Упорова И.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Упорова И.Н. в защиту Каева И.А. и кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Чукреева В.А. о пересмотре приговора Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 19 февраля 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 мая 2020 года.

Приговором Орджоникизевского районного суда г.Екатеринбурга от 19 февраля 2020 года

Каев Иван Александрович, "данные изъяты" года рождения, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы Каеву И.А. зачтен срок содержания под стражей с 19 февраля 2020 года по день вступления в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также в период его нахождения под мерой пресечения в виде запрета определенных действий с 18 декабря 2019 года по 18 февраля 2020 года включительно на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ из расчета один день такого запрета за один день содержания под стражей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 мая 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О, выступления осужденного Каева И.А. и адвоката Упорова И.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Асадуллиной В.А, просившей о частичной отмене судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Каев И.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, массой 9, 8 грамма в крупном размере.

Преступление совершено 15 декабря 2019 года в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Упоров И.Н, указывает на несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Ссылаясь на показания Каева И.А. и "данные изъяты" указывает, что у осужденного сложилась тяжелая жизненная ситуация, вызванная нехваткой денежных средств на оплату самого необходимого - лекарств, продуктов питания, жилищно-коммунальных услуг, электроэнегрии, ухода за тяжело больным и умирающим отцом, отсутствием денег на похороны последнего, необходимости погашения нескольких кредитов, которые была вынуждена взять мать осужденного. Находит выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии стечения тяжелых жизненных обстоятельств, толкнувших осужденного на совершение преступления необоснованными, противоречащими п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Отмечает, что 15 декабря 2019 года Каев И.А. был задержан сотрудниками полиции не по подозрению в сбыте наркотиков и до того как он сам им об этом не сообщил, полицейские не знали о наличии у него наркотических средств, предназначенных для сбыта, в связи с чем считает, что судом необоснованно не была учтена в качестве смягчающего наказание обстоятельства явка Каева И.А. с повинной. Утверждает, что совокупность смягчающих обстоятельств, таких как совершение преступления, в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, явки с повинной, полного признания вины, раскаяния, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, состояния здоровья Каева И.А. и членов его семьи, отягощенные заболеваниями, молодого возраста, оказания помощи членам семьи, уход за ними, положительные характеристики, свидетельствуют о том, что он в полной мере осознал недопустимость незаконного оборота наркотических средств, раскаялся, перестал быть общественно опасным и не нуждается в реальном отбытии наказания в виде лишения свободы.

Просит изменить судебные решения, снизить размер наказания в виде лишения свободы и применить положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Богатырева И.А. просит оставить состоявшиеся судебные решения без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Чукреев В.А, ссылаясь на положения ст. 401.6 УПК РФ, не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осужденного указывает о несогласии с состоявшимися судебными решениями в части зачета времени запрета Каеву И.А. определенных действий. Указывает, что суд первой инстанции произвел зачет меры пресечения в виде запрета определенных действий с 18 декабря 2019 года по 18 февраля 2020 года из расчета один день такого запрета за один день содержания под стражей, несмотря на то, что положения п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ предусматривают зачет времени применения запрета определенных действий из расчета два дня запрета за один день содержания под стражей. В связи с необоснованным улучшением положения осужденного и снижения размера наказания просит отменить приговор и апелляционное определение в указанной части, а уголовное дело направить для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. ст. 396-397, 399 УПК РФ в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом и оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Каева И.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о виновности Каева И.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, основаны на совокупности собранных по делу доказательств, в том числе показаниях, данных Каевым И.А. о том, что он из-за сложного материального положения решилстать наркокурьером. Его деятельность заключалась в получении большого количества наркотических средств и их последующего размещения меньшими партиями в различных местах за денежное вознаграждение. Адреса размещенных закладок он должен был сообщать посредством сети "Интернет" куратору через приложение "Телеграмм". 14 декабря 2019 он, по предоставленным ему координатам, получил 30 пакетов с наркотическим средством и разместил две закладки, месторасположение которых сфотографировал на свой телефон. После этого он был остановлен сотрудниками ППСП, которым сообщил об имеющихся при себе наркотических средствах и местах размещения закладок.

Показания Каева И.А. согласуются с показаниями, в том числе оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах личного досмотра осужденного, а также с показаниями свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах, при которых в ходе осмотра места происшествия возле одного из домов в г.Екатеринбурге были изъяты два свертка в изоленте белого и черного цветов.

Вина Каева И.А. в совершении преступления также подтверждается протоколом его личного досмотра, в ходе которого были изъяты свертки из изоленты белого и черного цветов, полимерные пакеты типа "зип-лок" и сотовый телефон (т.1, л.д.18), протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого возле "данные изъяты" были изъяты два свертка, обмотанные изоляционной лентой (т.1, л.д. 28-35), заключениями экспертов, установивших вид и размер наркотического средства (т.1, л.д.51-54) и другими письменными доказательствами, получившими оценку в приговоре.

Исследованные судом доказательства, обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела и признания Каева И.А. виновным.

Действия Каева И.А. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в купном размере.

Оснований сомневаться в выводах суда о правильности квалификации действий Каева И.А, исходя из представленных суду доказательств, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению и частичной отмене по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

По смыслу ст. 56 УПК РФ сотрудники полиции не могут быть допрошены о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым.

Приводя в приговоре доказательства виновности Каева И.А, суд изложил показания свидетеля "данные изъяты" который является сотрудником полиции, об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными со слов осужденного, что в силу п. 1 чт. 2 ст. 75 УПК РФ, является недопустимым.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ любые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

В связи с чем приговор подлежит изменению, с исключением из него ссылки на показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступления, ставших ему известными со слов Каева И.А, как на доказательство вины.

Внесение данных изменений не влияет на доказанность вины Каева И.А. и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждена достаточной совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

По смыслу закона, под явкой с повинной, которая в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Как видно из материалов уголовного дела, будучи остановленным сотрудниками полиции, неосведомленными о противоправной деятельности Каева И.А, он им сообщил о том, что имеет при себе наркотические средства, а в последующем показал места, куда разместил закладки с наркотическим средством, предназначавшимся для последующей реализации, тем самым, он сообщил сотрудникам правоохранительных органов неизвестные им обстоятельства совершенного преступления.

В приговоре суд указал, что признает в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины Каева И.А. в совершении преступления, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в даче изобличающих себя показаний в совершении преступления, указании на места выполненных тайников при осмотре места происшествия, а также в фактически чистосердечном признании в совершении преступления, при отобрании объяснения 16 декабря 2019 года, в котором Каев И.А. изложил неизвестные правоохранительным органам на момент задержания обстоятельства совершения преступления, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, отягощенное заболеваниями, его молодой возраст, оказание помощи членам семьи, осуществление ухода за таковыми, положительные характеристики.

Однако явка с повинной является самостоятельным смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежащим обязательному учету при назначении наказания.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, заявление Каева И.А. о совершенном преступлении следует признать его явкой с повинной, в связи с чем обжалуемые приговор и апелляционное определение подлежат изменению, а назначенное осужденному наказание подлежит смягчению.

Однако, содержащиеся в кассационной жалобе доводы о наличии оснований для признания в действиях Каева И.А. смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, не могут быть признаны обоснованными.

Фактические обстоятельства преступления, поведение осужденного, пытавшегося извлечь доход путем осуществления противоправной деятельности с целью решения временных материальных затруднений, вызванных бытовыми причинами, нельзя признать смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Испытываемые Каевым И.А. временные материальные затруднения, связанные с необходимостью оплаты за квартиру, погашения кредитов, приобретения лекарств и продуктов питания, на что адвокат Упоров И.Н. указывает в своей жалобе, вызваны обычными бытовыми причинами, и не свидетельствуют о стечении тяжелых жизненных обстоятельств.

Норма ст. 401.6 УПК РФ предусматривает, что пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 18 декабря 2019 года было отказано в избрании в отношении Каева И.А. меры пресечения в виде заключения под стражу (т. 1, л.д. 142), и в отношении него избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий, в том числе, выходить в определенные периоды времени за пределы занимаемого им жилого помещения и срок действия данной меры пресечения продлевался до вынесения приговора, которым Каев И.А. был взят под стражу.

По смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Каеву И.А. подлежала зачету мера пресечения в виде запрета определенных действий из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Таким образом, период в течении которого в отношении Каева И.А. была избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий подлежащий зачету в срок лишения свободы приговором Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 19 февраля 2020 года исчислен неверно, что повлекло необоснованное улучшение положения осужденного.

Произведя зачет, в нарушение положений ст.72 УК РФ и фактически уменьшив размер наказания, суд допустил нарушения положений уголовного закона о справедливости наказания и о его соответствии своим целям и задачам.

Допущенное судом нарушение является фундаментальным, повлиявшими на исход дела, оно исказило суть правосудия и влечет отмену приговора и апелляционного определения в части решения вопроса о зачете Каеву И.А. времени, в течении которого он находился под мерой пресечения в виде запрета определенных действий в срок лишения свободы.

Уголовное дело в отмененной части для разрешения вопроса о зачете времени содержания под стражей надлежит направить на новое рассмотрение в порядке гл.47 УПК РФ в суд первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 19 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 мая 2020 года в отношении Каева Ивана Александровича изменить.

Исключить ссылку суда на показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступления, ставших ему известными со слов Каева И.А, как на доказательство его вины в совершении преступления.

Обстоятельством, смягчающим наказание Каеву И.А, признать явку с повинной и с учетом этого смягчить наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 8 месяцев лишения свободы.

Те же приговор и апелляционное определение в отношении Каева Ивана Александровича, в части зачета времени, в течении которого он находился под мерой пресечения в виде запрета определенных действий в срок лишения свободы, отменить.

Уголовное дело в отмененной части передать на новое судебное рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ в суд первой инстанции, но в ином составе суда.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи