Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 января 2021 г. по делу N 7У-13473/2020[77-70/2021-(77-2899/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре Нигаматулиной Л.Н.

с участием прокурора Волосникова А.И, адвоката Мишариной О.В, осужденного Терехова Ю.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и жалобе осужденного Терехова Ю.Г. на приговор мирового судьи судебного участка N 2 Кушвинского судебного района Свердловской области от 13 июля 2020 года в отношении

ТЕРЕХОВА Юрия Григорьевича, родившегося "данные изъяты", судимого 11 декабря 2019 года Кушвинским городским судом Свердловской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года, осужденного по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 11 декабря 2019 года. На основании ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в окончательное наказание зачтено время содержания под стражей в период с 13 июля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с осужденного в пользу "данные изъяты" в счет возмещения имущественного ущерба 11 606 рублей 94 копейки.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу 24 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Дегтярева А.Ф, мнение адвоката Мишариной О.В. и осужденного Терехова Ю.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Волосникова А.И, полагавшего необходимым приговор отменить, судебная коллегия

установила:

Терехов Ю.Г. признан виновным в совершении с 14 по 16 мая 2020 года мошенничества с использованием электронных средств платежа на сумму 16 606 рублей 94 копейки, путем бесконтактной оплаты товаров банковской картой, принадлежащей "данные изъяты"

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. В обоснование представления указывает, что в действиях осужденного имеет место состав преступления, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, - кража, совершенная с банковского счета.

В кассационной жалобе осужденный просит назначить ему более мягкое наказание. В обоснование жалобы указывает, что в ходе досудебного производства в деле не участвовал защитник. Ссылается на то, что он является пенсионером, страдает хроническими заболеваниями, частично возместил ущерб, потерпевший не настаивал на строгом наказании, по делу имеет место явка с повинной, вину в совершении преступления признает частично, имеет несовершеннолетнего ребенка.

В возражениях на кассационную жалобу и. о. прокурора г. Кушвы Свердловской области просит оставить приговор без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления, жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.6 УПК РФ основанием для отмены приговора являются допущенные судом, повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Неправильным применением уголовного закона являются как нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, так и применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Неправильное применение положений Общей и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации, неправильная квалификация судом фактически совершенного обвиняемым деяния, а потому неверное установление основания уголовной ответственности влекут вынесение неправосудного приговора, что недопустимо.

Исходя из смысла закона, а также ст. 52 Конституции РФ, гарантирующей государственную защиту потерпевших от преступлений, их доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба, предъявляемое обвинение должно соответствовать совершенному деянию, а даваемая квалификация должна быть правильной.

По приговору суда Терехов Ю.Г. признан виновным в том, что в период с 14 по 16 мая 2020 года произвел оплату товаров в различных магазинах с использованием банковской карты потерпевшего, похитив денежные средства в размере 16 606 рублей 94 копейки.

Соглашаясь с органом дознания и квалифицируя действия осужденного по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, суд первой инстанции оставил без внимания, что ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Терехов Ю.Г, используя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно, Терехов Ю.Г. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

С учетом изложенного обоснованность квалификации судом действий Терехова Ю.Г. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ вызывает сомнение.

При таких обстоятельствах суду первой инстанции надлежало руководствоваться требованиями п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, то есть возвратить уголовное дело прокурору в связи с несоответствием предъявленного обвинения описанию инкриминируемого обвиняемому деяния в силу квалификации его действий как менее тяжкого, чем следует из фактических обстоятельств дела, преступления, что сделано не было.

Характер и степень значимости допущенных органами дознания и судом первой инстанции нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не позволяют признать постановленный приговор законным и обоснованным.

Указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов повлияли на исход дела, исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О, мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Установленный ст. 401.6 УПК РФ срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не пропущен.

При таких данных обвинительный приговор в отношении Терехова Ю.Г. подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Приведенные в кассационной жалобе доводы судебная коллегия не рассматривает ввиду отмены приговора по вышеизложенным основаниям. Эти доводы могут быть поставлены на обсуждение при новом рассмотрении уголовного дела по существу.

Принимая во внимание, что мера пресечения в виде заключения под стражу осужденному Терехову Ю.Г. была избрана отменяемым приговором, последний подлежит освобождению из-под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.6, 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор мирового судьи судебного участка N 2 Кушвинского судебного района Свердловской области от 13 июля 2020 года в отношении ТЕРЕХОВА Юрия Григорьевича отменить, уголовное дело в соответствии с п. 6 ч. 1 ст.237 УПК РФ возвратить прокурору г. Кушва Свердловской области для устранения препятствий его рассмотрения судом, указанных в настоящем определении.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Терехова Ю.Г. отменить, освободив его из-под стражи.

Председательствующий

Судьи