Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июля 2020 г. по делу N 7У-5576/2020[77-1000/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пудовкиной Я.С, судей Айкашевой О.С, Поспелова Д.Г, с участием прокурора Шевниной Т.Ш, защитника адвоката Стародумовой А.В, осужденного Заверухина А.А, при секретаре Павловой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе (с дополнением) осужденного Заверухина А.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 сентября 2018 года, которым

Заверухин Александр Александрович, родившийся "данные изъяты", судимый:

-02 декабря 2009 года приговором Ленинского районного суда г..Челябинска по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей указанных в приговоре суда, -22 сентября 2010 года приговором Железнодорожного районного суда г..Екатеринбурга по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г..Челябинска от 02 декабря 2009 года, в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Ленинского районного суда г..Челябинска от 02 декабря 2009 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, -17 августа 2011 года приговором Кировского районного суда г..Красноярска ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев; в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания, назначенного по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г..Екатеринбурга от 22 сентября 2010 года к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденный 02 марта 2012 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 2 дня, - 01 августа 2013 года приговором Железнодорожного районного суда г..Екатеринбурга по пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности

приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г..Красноярска от 17 августа 2011 года к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 16 июня 2017 года по отбытии наказания, -09 апреля 2018 года приговором Ленинского районного суда г..Екатеринбурга по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима, -осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев; в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинского районного суда г..Екатеринбурга от 09 апреля 2018 года, к лишению свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 07 сентября 2018 года. Зачтено наказание, отбытое по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 09 апреля 2018 года- с 09 апреля 2018 года по 06 сентября 2018 года включительно, а также время содержания под стражей в порядке задержания и меры пресечения по настоящему уголовному делу в период с 04 декабря 2017 года по 08 апреля 2018 года включительно.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденного Заверухина А.А. и защитника Стародумовой А.В, поддержавших доводы жалобы (с дополнением), прокурора Шевниной Т.Ш, полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Заверухин А.А. осужден за совершение:

-в период с 04 сентября 2017 года по 13 сентября 2017 года кражи, то есть тайного хищения имущества потерпевшего "данные изъяты" на сумму 151 800 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину;

-27 июля 2017 года кражи, то есть тайного хищения имущества потерпевшего "данные изъяты" на сумму 41 800 рублей;

-09 сентября 2017 года грабежа, то есть открытого хищения имущества потерпевшего "данные изъяты" на сумму 20 000 рублей.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

В кассационной жалобе и дополнении к ней Заверухин А.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов указывает, что судом неправильно применены нормы Общей части УК РФ, регламентирующие порядок назначения наказания по совокупности преступлений. Отмечает, что суд необоснованно сослался как на доказательства его вины по преступлениям в отношении потерпевших "данные изъяты" на явки с повинной, полученные без участия защитника и не подтвержденные в судебном заседании. Оспаривает выводы суда о доказанности его вины в совершении преступления в отношении потерпевшего "данные изъяты" Находит несоответствующим требованиям ч. 2 ст. 193 УПК РФ протокол предъявления лица для опознания по фотографии. Полагает о нарушении права на защиту, поскольку без его согласия была произведена замена адвоката. Полагает, что адвокат Сысоев А.В. ненадлежащим образом осуществлял его защиту, фактически принял сторону обвинения. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит предусмотренных законом оснований для изменения либо отмены приговора.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по настоящему делу допущено.

Приговор суда содержит полное изложение доказательств, которые были исследованы непосредственно в суде первой инстанции. Анализ исследованных с точки зрения относимости, допустимости, а всех в совокупности достаточности для разрешения дела доказательств позволил суду сделать правильный вывод о виновности Заверухина А.А. в совершении преступления, за которое он осужден.

В основу обвинительного приговора по преступлению в отношении потерпевшего "данные изъяты" правомерно положены собственные показания Заверухина А.А, из которых следует, что 04 сентября 2017 года, после совместного употребления спиртного, он запомнил пин-код банковской карты потерпевшего, когда тот расплачивался в кафе. Из паспорта потерпевшего он вытащил банковскую карту, посредством приложения "Сбербанк-онлайн" перевел со вклада "данные изъяты" на похищенную им карту 300 000 рублей, и затем снял с нее все денежные средства сумме 150 000 рублей;

-показания потерпевшего "данные изъяты" об обстоятельствах хищения его банковской карты ПАО "Сбербанк" мужчиной, с которым он ранее распивал спиртные напитки. С его счетов были сняты денежные средства в размере 150 000 рублей, что является значительным;

-показания свидетеля "данные изъяты" оперуполномоченного ОУР ЛО МВД России на ст. Екатеринбург- Пассажирский, проводившего проверку по заявлению жителя г. Москва "данные изъяты" По записи кс камеры видеонаблюдения банкомата "Сбербанк России" был установлен Заверухин А.А, осуществляющий снятие денежных средств через терминал самообслуживания, что затем совпало с выпиской по счету потерпевшего;

-показания свидетелей "данные изъяты" письменные доказательства, содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

Действия Заверухина А.А. по этому преступлению верно квалифицированы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Находя доказанным наличие квалифицирующего признака причинения значительного ущерба гражданину суд обоснованно учел имущественное положение потерпевшего "данные изъяты" стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего. Решение суда по этому вопросу в приговоре мотивировано и оснований сомневаться в его правильности не имеется.

Обоснованными являются и выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления в отношении потерпевшего "данные изъяты"

В основу приговора в этой части верно положены показания потерпевшего "данные изъяты" согласно которым 27 июля 2017 года он, по окончании командировки, намеревался уехать из г. Екатеринбурга в г. Нижний Новгород. Незадолго до отправления поезда к нему в кафе подсел молодой человек, как позже выяснилось- Заверухин А.А. Когда он расплачивался своей банковской картой, то Заверухин А.А. находился рядом. Осужденный проводил его в вагон поезда, через некоторое время на его телефон стали поступать сообщения о снятии денежных средств с банковской карты, которую он не обнаружил, всего похищены 41 800 рублей;

-показания свидетеля "данные изъяты" проводившего проверку по факту хищения денежных средств с карты "данные изъяты" Было установлено расположение терминала, откуда снимались денежные средства, истребована видеозапись. Потерпевший узнал молодого человека, снимавшего денежные средства с его карты, им оказался Заверухин А.А.;

-показания самого Заверухина А.А. на предварительном следствии, в которых он не отрицал своей причастности к совершению кражи денежных средств с банковской карты "данные изъяты" и подробно описал обстоятельства ее совершения;

-письменные доказательства, в числе которых: протокол осмотра предметов и приложения к нему, фотоизображения смс- сообщений (900) с текстами о выдаче наличных денежных средств с карты потерпевшего, указанием даты и времени;

-протокол осмотра видеофайла, на которого отображено, как в помещение магазина "Кировский" заходит мужчина, впоследствии установленный как Заверухин А.А, и снимает в банкомате деньги с карты. Указанное целиком и полностью согласуется с показаниями самого Заверухина А.А. о том, что денежные средства с карты потерпевшего он снимал в банкомате, установленном именно в магазине "Кировский"; после просмотра предъявленной видеозаписи узнал себя и описал обстоятельства хищения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный оспаривал показания свидетеля "данные изъяты" потерпевшего "данные изъяты" ввиду проведения допроса последнего ненадлежащим процессуальным лицом.

Судебная коллегия с этим согласиться не может.

Из протокола судебного заседания усматривается, что показания свидетеля "данные изъяты" были оглашены в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ именно по инициативе Заверухина А.А. (т.4, л.д. 53).

Анализ материалов уголовного дела показывает, что допрос свидетеля "данные изъяты" на стадии предварительного следствия проводился с соблюдением норм УПК РФ, перед началом допроса свидетелю были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст.ст. 307, 308 УК РФ. Ход и результаты допроса отражены в протоколе, который соответствует требованиям уголовно- процессуального закона, с протоколом допроса свидетель ознакомлен путем личного прочтения, при этом никаких замечаний относительно достоверности изложенных в протоколе сведений от него не поступило (т.3, л.д.63-64).

На основании 38 УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий.

Как видно из материалов уголовного дела, допрос потерпевшего "данные изъяты" произведен УПП СП N 4 УМВД России по г. Нижнему Новгороду "данные изъяты" на основании поручения следователя Отдела N 11 СУ УМВД России по городе Екатеринбургу "данные изъяты" о производстве отдельный следственных действий, что не противоречит вышеприведенным положениям уголовно- процессуального закона (т.3, л.д. 49).

Таким образом, действия Заверухина А.А. верно квалифицированы по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Доходы осужденного о недоказанности его вины по преступлению в отношении потерпевшего "данные изъяты" судебная коллегия находит несостоятельными.

Из приведенных в приговоре показаний потерпевшего, данных в судебном заседании, усматривается, что 09 сентября 2017 года, в помещении сауны, он познакомился с Заверухиным А.А. После совместного распития спиртного осужденный предложил поехать с ним и его друзьями в гости. Во время поездки в такси он уснул, когда открыл глаза, то увидел, что Заверухин А.А. снимает с его шеи золотую цепь с крестиком. Он просил не делать этого, однако осужденный не реагировал, продолжая обыскивать его карманы. Также он не обнаружил принадлежащий ему телефон. На просьбу отдать похищенное Заверухин А.А. посмеялся и ушел.

Из показаний осужденного в качестве подозреваемого и обвиняемого, исследованных в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что 09 сентября 2017 года в сауне он познакомился с "данные изъяты" После совместного распития спиртного на такси они поехали в сторону железнодорожного вокзала. В пути следования он увидел у "данные изъяты" золотую цепь с крестиком и решилпохитить их. Когда расстегнул крепление, потерпевший проснулся и попросил не брать цепочку, он указанную просьбу проигнорировал. Затем обыскал карманы потерпевшего, и, несмотря на его сопротивление, похитил сотовый телефон. "данные изъяты" затем высадил из такси и оставил на улице; похищенное продал в районе железнодорожного вокзала.

Оснований сомневаться с допустимости и достоверности указанных выше показаний осужденного у суда не имелось, не усматривает их и судебная коллегия.

Как видно из материалов уголовного дела, Заверуин А.А. на стадии предварительного следствия был допрошен с соблюдением норм УПК РФ, в присутствии адвоката Зонова К.А, с протоколами допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого ознакомлен, о чем свидетельствуют его подписи, при этом никаких замечаний относительно достоверности изложенных в протоколах сведений от осужденного не поступило. При таких данных суд правильно принял за основу показания Заверухина А.А. на предварительном следствии, критически оценив его показания в судебном заседании, в которых осужденный заявлял о непричастности к совершению открытого хищения имущества "данные изъяты"

Оснований считать показания потерпевшего недопустимыми доказательствами, полагать о наличии у него оснований для оговора осужденного, не установлено.

В основу приговора также верно положены письменные доказательства- протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра предметов, протокол предъявления для опознания по фотографии, в ходе которого потерпевший уверенно указал на осужденного как на лицо, совершившего открытое хищение принадлежащих ему золотой цепи, подвески и телефона.

С доводами осужденного о нарушении уголовно- процессуального закона при проведении опознания судебная коллегия не соглашается.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований уголовно- процессуального закона. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно- процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Между тем, как видно из оспариваемого протокола предъявления лица для опознания (т.3, л.д. 104-106), в нем в полном соответствии с положениями ст. 193 УПК РФ отражен ход проведения указанного следственного действия, опознание проводилось в присутствии двух понятых, которым были разъяснены их права, обязанности и ответственность, о чем в протоколе содержатся подписи, опознаваемый Заверухин А.А. был предъявлен потерпевшему "данные изъяты" вместе с другими лицами, перед началом опознания потерпевший был предупрежден об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, в протоколе содержатся объяснения потерпевшего, по каким приметам он опознал Заверухина А.А.

Исходя из изложенного выше суд обоснованно нашел вину Заверухина А.А. доказанной и верно квалифицировал его действия по преступлению в отношении Татаркина С.Ф. по ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Нарушений уголовно- процессуального закона не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно- процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Нарушения права на защиту осужденного не допущено.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что защиту Заверухина А.А. в порядке ст. 51 УПК РФ по ордеру от 17 мая 2018 года осуществлял адвокат Сысоев А.В. Из протокола судебного заседания усматривается, что отводов названному адвокату осужденный не заявлял (т.4, л.д. 49).

В судебном заседании 16 августа 2018 года произведена замена адвоката Сысоева А.В. на адвоката Шкода С.П, против участия которого осужденный также не возражал (т.4, л.д. 58, оборот).

24 августа 2018 года в судебном заседании вновь принимал участие адвокат Сысоев А.В, отводов которому осужденный не заявил (т.4, л.д. 60, оборот).

Оснований полагать, что адвокаты Сысоев А.В. и Шкода С.П. не выполнили свои профессиональные обязанности, связанные с представлением интересов Заверухина А.А. в судебном заседании, тем самым лишив его права на эффективную защиту, у судебной коллегии не имеется. Позиция каждого из адвокатов была активной и не противоречила позиции осужденного

При решении вопроса о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, к которым отнес полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья, молодой возраст, положительные характеристики, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Предусмотренные законом (ч. 1 ст. 61 УК РФ) и подлежащие обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельства, установленные по настоящему уголовному делу, судом во внимание приняты.

Учитывая совершение преступления в условиях рецидива, признанного отягчающим обстоятельством, суд правильно руководствовался при назначении наказания правилами ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судом не установлено, выводы по этому вопросу мотивированы, с ними следует согласиться.

По смыслу уголовного закона, назначение наказания с применением ст. 64 УК РФ допускается только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Таких обстоятельств судом не установлено.

Решение суда о назначении Заверухину А.А. наказания в виде реального лишения свободы отвечает требованиям п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Наличие в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства исключает возможность применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Между тем, несмотря на правильность выводов суда по существу, приговор подлежит изменению по нижеследующим мотивам.

Так, приводя в приговоре доказательства виновности Заверухина А.А. в совершении преступлений в отношении потерпевших "данные изъяты" суд сослался в том числе и на явки с повинной осужденного (т.1, л.д. 88, т.3, л.д. 125).

Однако судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку суда на указанные выше явки с повинной как на доказательство вины Заверухина А.А. в совершении названных преступлений, поскольку изложенные в них обстоятельства осужденный не подтвердил, защитник при написании явок с повинной не присутствовал.

Исключение из приговора ссылки на явки с повинной осужденного не влияет на выводы суда о достаточности доказательств для разрешения уголовного дела по существу и признания Заверухина А.А. виновным в совершении инкриминированных ему преступлений.

Несмотря на вносимое изменение судебная коллегия приходит к выводу, что иная совокупность доказательств, приведенных в приговоре, является достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, при назначении наказания осужденному по совокупности преступлений суд ошибочно руководствовался положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ, тогда как окончательное наказание по преступлениям средней тяжести назначается на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний.

Поскольку в описательно- мотивировочной части приговора суд не указал принцип назначения наказания по совокупности преступлений, применив в тому же положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, то судебная коллегия, трактуя все сомнения в пользу осужденного, считает правильным применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим и назначить Заверухину А.А. по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим 2 (два) года лишения свободы.

Наказание, назначенное осужденному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, также подлежит снижению.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора не усматривается. Допущенные в вводной части опечатки при указании сведений о судимостях Заверухина А.А. не являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 07 сентября 2018 года в отношении Заверухина Александра Александровича изменить:

исключить из приговора указание на явки с повинной Заверухина А.А. как на доказательства его виновности в совершении преступлений в отношении потерпевших "данные изъяты" (т.1, л.д. 88, т.3, л.д. 125), назначить Заверухину А.А. по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим 2 (два) года лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 09 апреля 2018 года назначить Заверухину А.А. 7 (семь) лет 5 (пять) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной его части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи