Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 октября 2020 г. по делу N 7У-9281/2020[77-1842/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Хваткова Г.О, с участием прокурора Буракова М.В, потерпевшей "данные изъяты"

защитника адвоката Малюковой О.П, осужденного Кислова О.П, при секретаре Павловой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Челябинской области Саломатова Е.Н. и кассационной жалобе осужденного Кислова О.П. на приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 20 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 20 марта 2020 года, которым

Кислов Олег Петрович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

03 февраля 2006 года приговором Металлургического районного суда г. Челябинска (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 27 апреля 2006 года) по ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

27 июня 2006 года приговором Металлургического районного суда г. Челябинска по ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Металлургического районного суда г. Челябинска от 03 февраля 2006 года к лишению свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 05 февраля 2008 года на основании постановления Саткинского городского суда Челябинской области от 24 января 2008 года условно- досрочно на 1 год 5 месяцев 12 дней;

-03 июля 2008 года приговором Металлургического районного суда г. Челябинска по п. "в" ч. 2 ст. 131 УК РФ (с учетом изменений, внесенных

кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 01 сентября 2008 года) к лишению свободы на срок 5 лет, на основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условнодосрочное освобождение по приговору Металлургического районного суда г. Челябинска от 27 июня 2006 года, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Металлургического районного суда г. Челябинска от 27 июня 2006 года к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима, освобожденный 29 октября 2013 года по отбытии наказания;

-10 мая 2017 года приговором мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска по ч. 1 ст. 139 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 5% заработной платы в доход государства за каждое преступление, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства;

-16 мая 2017 года приговором Металлургического районного суда г. Челябинска (с учетом постановления Металлургического районного суда г. Челябинска от 29 июня 2017 года) по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 месяца, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 16 мая 2017 года, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ к лишению свободы на срок 5 месяцев, - 28 декабря 2017 года приговором мирового судьи судебного участка N 6 Металлургического района г. Челябинска (с учетом апелляционного постановления Металлургического районного суд г. Челябинска от 16 июля 2018 года) по п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

-19 марта 2018 года приговором мирового судьи судебного участка N 6 Металлургического района г. Челябинска по ч. 1 ст. 119 УК РФ (2 преступления) к лишению свободы на срок 8 месяцев за каждое преступление, п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 11 месяцев, к лишению свободы на срок 11 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Металлургического районного суда г. Челябинска от 16 мая 2017 года, к лишению свободы на срок 1 год; постановлением мирового судьи судебного участка N 6 Металлургического района г. Челябинска от 03 сентября 2018 года на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговору мирового судьи судебного участка N 6 Металлургического района г. Челябинска от 19 марта 2018 года и приговору мирового судьи судебного участка N 6 Металлургического района г. Челябинска от 28 декабря 2017 года к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 15 ноября 2018 года по отбытии наказания;

-осужденный 29 марта 2019 года приговором мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска по ч. 1 ст. 139 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 15% из заработка в доход государства; постановлением и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 20 сентября 2019 года неотбытое наказание в виде исправительных работ по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 29 марта 2019 года заменено на 1 месяц 14 дней лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, - осужден по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, ч. 2 ст. 139 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, ч. 1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием из заработка 10 % в доход государства, по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 месяца, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, с применением положений ст. 71 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 29 марта 2019 года (с учетом постановления исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 20 сентября 2019 года) к лишению свободы на срок 4 года 1 день с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную

силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей с 20 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления прокурора Буракова М.В, частично поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против доводов жалобы осужденного, потерпевшей "данные изъяты" осужденного Кислова О.П, защитника Малюковой О.П, поддержавших доводы жалобы и возражавших против доводов кассационного представления, судебная коллегия

установила:

указанным приговором, постановленным в порядке главы 40 УПК РФ, Кислов О.П. осужден за неоднократное неисполнение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений или ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность, либо административного правонарушения, посягающего на здоровье, кражу, то есть тайное хищение имущества потерпевшей "данные изъяты" с незаконным проникновением в жилище, а также за незаконное проникновение в жилище против воли проживающего в нем лица, с применением насилия (по преступлению от 04 июля 2019 года), за незаконное проникновение в жилище против воли проживающего в нем лица (по преступлению от 10 июля 2019 года).

Апелляционным определением Челябинского областного суда от 20 марта 2020 года приговор изменен: его вводная часть уточнена указанием о том, что Кислов О.П. осужден 16 мая 2017 года Металлургическим районным судом г. Челябинска (с учетом постановления Металлургического районного суда г. Челябинска от 29 июня 2017 года) по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ по приговору от 10 мая 2017 года к лишению свободы на срок 05 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 29 марта 2019 года мировым судьей судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска по ч. 1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам на срок на 06 месяцев с удержанием 15% заработка в доход государства. Постановлением и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 20 сентября 2019 года неотбытое наказание в виде исправительных работ заменено лишением свободы на срок 01 месяц 14 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Челябинской области Саломатов Е.Н. считает, что судебные решения подлежат отмене в ввиду допущенных существенных нарушений норм уголовного и уголовнопроцессуального законов, повлиявших на исход дела. Указывает, что потерпевшая "данные изъяты" находящаяся в местах лишения свободы, была извещена о дате, времени и месте заседания суда первой инстанции, однако какие- либо данные, свидетельствующие о ее согласии на рассмотрение уголовного дела в особом порядке, в материалах уголовного дела отсутствуют. Автор представления полагает, что обжалуемый приговор постановлен судом в нарушение требований уголовно-процессуального закона, а именно главы 40 УПК РФ. Отмечает, что при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, судом допущены нарушения Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Указывает, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, является продолжаемым и совершено в период с 27 декабря 2018 года по 12 марта 2019 года, то есть до постановления приговора мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г..Челябинска от 29 марта 2019 года. Последующие преступления, предусмотренные п. "а" ч. 3 ст.158 УК РФ, ч. 2 ст. 139 УК РФ и ч. 1 ст.139 УК РФ, совершены осужденным 04 апреля 2019 года, 04 июля 2019 года и 10 июля 2019 года соответственно. Цитирует положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ и разъяснения, содержащимся в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания". Автор представления полагает, что установленный законом порядок назначения наказаний по совокупности преступлений и приговоров судом не соблюден, что повлияло на исход дела, а именно на размер назначенного Кислову О.П. окончательного наказания, что оставлено без внимания судом апелляционной инстанции.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В суде кассационной инстанции прокурор доводы кассационного представления поддержал лишь в части нарушения судом уголовного закона при назначении наказания.

В кассационной жалобе осужденный не соглашается с приговором. Отмечает, что о дате, времени и месте судебного заседания был извещен за восемь суток, считает это существенным нарушением уголовнопроцессуального закона. Трактуя по своему положения ст. 233 УПК РФ полагает, что должен быть извещен не менее чем за четырнадцать суток. Указывает, что в период с 16 января 2020 года по 20 января 2020 года находился в следственном изоляторе, однако срок содержания его содержания под стражей исчислен только с 20 января 2020 года. Оспаривает применение положений ст. 70 УК РФ, считает, что наказание ему должно быть назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. Не соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, перечисляет в жалобе установленные судом смягчающие обстоятельства. Указывает, что после совершения преступления обеспечивал потерпевшую материально, что должно быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства. Просит приговор и апелляционное определение отменить.

В письменных возражениях, поименованных как дополнение к кассационной жалобе, осужденный Кислов О.П. выражает несогласие с кассационным представлением. Считает несостоятельными доводы кассационного представления о допущенных при рассмотрении уголовного дела процессуальных нарушениях, приводит ссылку на заявления потерпевших о рассмотрении уголовного дела в их отсутствие с указанием согласия на рассмотрение дела в особом порядке. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", полагает об отсутствии его действиях квалифицирующего признака незаконного проникновения в жилище, в связи с чем просит квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 158 УК РФ без отмены приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом согласно положениям ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такое нарушение по данному делу имеется.

Как видно из обжалуемого приговора, итоговое наказание Кислову О.П. назначено по правилам ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 29 марта 2019 года (с учетом постановления исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска от 20 сентября 2019 года).

Одно из преступлений, входящих в совокупность, а именно преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, является длящимся и совершено Кисловым О.П. в период с 27 декабря 2018 года по 12 марта 2019 года, то есть до постановления приговора мирового судьи судебного участка N 4 Металлургического района г. Челябинска.

Преступления, предусмотренные п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 139 УК РФ и ч. 2 ст. 139 УК РФ совершены уже после постановления указанного выше приговора мирового судьи.

Согласно положениям уголовного закона, если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам части 5 ст. 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора и окончательное наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Указанные требования уголовного закона судом первой инстанции не соблюдены и оставлены без внимания судом апелляционной инстанции, о чем правильно поставлен вопрос в кассационном представлении.

Таким образом, судами допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на правильность назначения наказания, то есть на исход дела.

При таких данных судебная коллегия полагает необходимым апелляционное определение отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует устранить допущенное нарушение, принять законное и обоснованное решение.

Отменяя апелляционное определение по указанным выше основаниям суд кассационной инстанции не входит в обсуждение иных доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку они подлежат оценке при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 20 марта 2020 года в отношении Кислова Олега Петровича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в