Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25 февраля 2021 г. по делу N 7У-797/2021-(7У-18379/2020)[77-110/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Гринсона Е.М., судей: Дамдиновой С.Ж., Череватенко Н.Е., с участием прокурора Клековкиной К.В., осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 (путем использования системы видеоконференц-связи), адвокатов Фадина С.В., Никифорова А.В. и Романовского М.Э. (путем использования системы видеоконференц-связи), при секретаре Беккер И.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого ФИО3, адвоката Фадина С.В., в защиту интересов осуждённого ФИО1, адвоката Романовского М.Э., в защиту интересов осуждённого ФИО2, адвоката Никифорова А.В., в защиту интересов осуждённой ФИО4 на приговор Центрального районного суда г. Омска от 23.03.2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 22.07.2020 года, УСТАНОВИЛА:

Приговором Центрального районного суда г. Омска от 23.03.2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ на "адрес" "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 285 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года, ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года, ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в государственных органах и органах местного самоуправления сроком на 2 года, ФИО4, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, ранее не судимая, осуждена по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в государственных органах и органах местного самоуправления сроком на 2 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 22.07.2020 года приговор Центрального районного суда г. Омска от 23.03.2020 года оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Фадин С.В, в защиту интересов осуждённого ФИО1, просит судебные решения отменить как незаконные и необоснованные, прекратить производство по делу. Указывает на то, что судебными инстанциями проигнорированы и не опровергнуты доводы стороны защиты, не указаны мотивы приятого решения по доводам. Обращает внимание на то, что суд, назначив уголовное дело к рассмотрению в открытом судебном заседании, постановилприговор в закрытом судебном заседании без вынесения мотивированного постановления суда об оглашении приговора в закрытом судебном заседании, к чему оснований не имелось, что, по мнению адвоката, свидетельствует о существенном нарушении требований закона и о том, что приговор не может считаться постановленным. Считает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона, части протокола судебного заседания, при произведении замены секретаря судебного заседания, не были подписаны ни председательствующим по делу, ни секретарем судебного заседания, что свидетельствует об отсутствии в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания. Обращает внимание на отсутствие в уголовном деле аудиозаписи судебных заседаний и актов о причинах их отсутствия. Судом апелляционной инстанции не учтено, что в материалах уголовного дела отсутствует ряд нормативных актов, на которые сослался суд первой инстанции в обоснование вывода о злоупотреблении ФИО1 должностными полномочиями, которые, согласно мнению адвоката, не предоставляли ФИО1 право отдавать приказы, давать распоряжения, обязательные для исполнения работниками подведомственных ему учреждений. Приводя собственный анализ доказательств, полагает, что ФИО1 никаких резолюций министерствам и учреждениям не давал и, фактически выполняя функции куратора в отношении этих органов, организационно-распорядительными функциями как в отношении Министерства строительства жилищно-коммунального комплекса "адрес", так и в отношении "данные изъяты"" не обладал.

Полагает, что отсутствуют доказательства незаконного расходования бюджетных средств, при этом приводит собственную правовую оценку действий ФИО1, указывая о недоказанности наличия у того умысла в совершении инкриминируемого преступления и мотива его совершения, чему судом не дано надлежащей оценки в приговоре, который основан на предположениях и одностороннем исследовании доказательств.

Считает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не указано - какие именно охраняемые законом интересы государства, общества и граждан были нарушены осуждённым, и почему они являются существенными, а судебными инстанциями не конкретизировано - в чем выразились последствия преступления в виде подрыва и дискредитации авторитета Министерства культуры РФ, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства "адрес", "данные изъяты"". Считает, что отсутствуют доказательства, подтверждающие причинение какого-либо материального ущерба бюджету "адрес" от действий осуждённого, полагая инкриминируемое тому преступление малозначительным. Приводя собственный анализ доказательств, считает, что судебными инстанциями не дана надлежащая оценка показаниям представителя потерпевшего, свидетелей, письменным доказательствам по делу. Полагает, что свидетели ФИО18. и ФИО10 оговаривают ФИО1 Считает, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено с нарушением ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ "Об ОРД", со стороны сотрудников правоохранительных органов допущена провокация. Приводит суждения о недопустимости результатов ОРМ ввиду отсутствия сведений о записывающем устройстве, об обстоятельствах перезаписи информации. Подвергает сомнению обоснованность экспертных исследований, считает, что заключения проведенных по делу экспертиз не могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Приводит суждения о несостоятельности выводов суда о безусловном наложении существенных штрафных санкций на "адрес". Полагает, что выводы суда о том, что действия ФИО1 были направлены на освоение федеральных денежных средств любым способом, сделаны без учета и анализа конкретных обстоятельств дела. Считает, что при назначении наказания судом не в полной мере выполнены требования ст. 6, ст. 60 УК РФ, не учтены должным образом данные о личности ФИО1 и его награды.

Суд не мотивировал, в чем выразилась особо активная роль ФИО1 в совершении преступления, не указана она и при описании преступления, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Считает, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 285 УК РФ, не может быть групповым, в связи с чем суд необоснованно признал указанное обстоятельство отягчающим наказание ФИО1

В кассационной жалобе адвокат Романовский М.Э, в защиту интересов осуждённого ФИО2, просит судебные решения отменить как незаконные и необоснованные, прекратить в отношении ФИО2 производство по уголовному делу в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Указывает на то, что ФИО2 осужден за совершение действий, не противоречащих закону, в приговоре не указано какими именно из прав и обязанностей он злоупотребил. Приводя анализ доказательств, полагает, что ФИО2 принял законное и обоснованное решение о прекращении трудового договора со ФИО10, не связанное с предъявлением директору "данные изъяты"" каких-либо незаконных требований, которое не было обжаловано. Указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении документов об установлении стимулирующих выплат, что, по мнению адвоката, свидетельствует об обвинительном уклоне рассмотрения дела. Отмечает, что ФИО2 не имел личной заинтересованности во вменяемых ему действиях, какого-либо ущерба в результате его действий не причинено. Суд установилне итоговый ущерб, связанный с выполнением контракта, а расходы на определенное число, при этом не было учтено, что после совершения платежа заказчику поступило оборудование на соответствующую сумму. Считает, что суд не привел каких-либо доводов о фактическом наступлении перечисленных в приговоре неимущественных последствий, вмененных осуждённым. Выводы суда о размере имущественного ущерба содержат существенные противоречия, полагает, что суд ошибочно связывает перечисление на счет подрядчика денежных средств и возврат неотработанного "данные изъяты"" аванса по государственному контракту посредством банковской гарантии. Полагает, что уменьшить размер неотработанного аванса было невозможно, поэтому перечисление денежных средств никак не могло способствовать присвоению аванса, а предполагаемый судом надлежащий способ действий выглядит неэтично.

Указывает, что за нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты товара при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд предусмотрена административная, а не уголовная ответственность. Считает, что суд, в нарушение требований уголовного закона, при назначении наказания ФИО2 необоснованно не признал и не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ - совершение преступления в силу служебной зависимости, что, по мнению адвоката, привело бы к назначению ФИО2 наказания с применением ст. 73 УК РФ. Приводя собственный анализ апелляционного определения, обращает внимание на то, что приведенным в апелляционной жалобе доводам стороны защиты, судебной коллегией не была дана надлежащая оценка.

В кассационной жалобе адвокат Никифоров А.В, в защиту интересов осуждённой ФИО4, просит судебные решения отменить как незаконные и необоснованные, оправдать ФИО4 по ч. 1 ст. 285 УК РФ в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления. При этом указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, что, по его мнению, повлекло существенное нарушение норм материального права. Считает, что ни один из признаков квалификации действий ФИО4 не нашел своего подтверждения в силу ошибочной позиции следствия и неверной оценки судом представленных доказательств. Полагает ошибочными выводы суда о том, что действия ФИО4, осведомленной о недопустимости осуществления платежа в адрес "данные изъяты"" в конце декабря 2015 года при неотработанном авансе, заключались в осуществлении данного платежа, чем был причинен существенный вред в виде материального ущерба. При этом дает оценку показаниям представителя потерпевшего ФИО13, об отсутствии ущерба бюджету "адрес". Судом не дана оценка: действиям ФИО4 по оплате оборудования, которое соответствовало проектной документации, и впоследствии было установлено на объекте; мотивам оговора со стороны работников бухгалтерии; доказательствам, собственный анализ которых приводит в жалобе. Отсутствуют доказательства о преступном сговоре ФИО4 со ФИО3 и выполнении его незаконного указания. Считает, что судом были искажены доводы стороны защиты о том, что допущенное нарушение п. 5.2 госконтракта не является преступлением, а неотработанный аванс, с учетом неустойки, был действительно возвращен в соответствии с банковской гарантией.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО3 просит судебные решения отменить как незаконные и необоснованные. Указывает, что в апелляционном определении доводы его апелляционной жалобы оставлены без внимания и по ним не принято никаких суждений, доводы жалобы не отвергнуты со ссылкой на нормы материального и процессуального права. Считает, что в действиях осуждённых отсутствуют признаки объективной стороны правонарушения, выраженные в наступлении последствий в результате использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, а также причинно-следственной связи между деянием и последствием. Указывает, что процедура наблюдения, введенная определением Арбитражного суда в отношении "данные изъяты"" правового значения для выводов суда о запрете осуществлять оплату данной организации денежных средств, не имеет, а вывод суда в данной части основан на неверном толковании Закона о банкротстве. Ссылаясь на нормы ГК РФ, считает, что отсутствует запрет на произведении Заказчиком предварительной оплаты Подрядчику, в т.ч. в большем размере, чем предусмотренного договором либо не прибегать к зачету аванса. Считает, что в действиях осуждённых отсутствует признак противоправности, стороной обвинения не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между перечислением Подрядчику денежных средств на приобретение оборудования и нарушением прав граждан. Просрочка исполнения "данные изъяты"" подрядного обязательства, и дальнейшее расторжение контракта по вине Подрядчика, не может вменяться осуждённым. Указывает на отсутствие материального ущерба на момент возбуждения дела, что подтверждается показаниями представителя потерпевшего и не опровергается государственным обвинителем.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Земляницин Е.И. просит судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Фадина С.В, Романовского М.Э, Никифорова А.В, осуждённого ФИО3 - оставить без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Гринсона Е.М, выступления осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 и адвокатов Фадина С.В, Никифорова А.В. и Романовского М.Э, поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене судебных решений, выступление прокурора Клековкиной К.В, предлагавшей судебные решения оставить без изменения, проверив уголовное дело, доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, организации и охраняемых законом интересов общества и государства, совершенное лицом, занимающим государственную должность субъекта Российской Федерации, а ФИО3 и ФИО4 осуждены за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, организации и охраняемых законом интересов общества и государства, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение, постановление суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Таким признается судебный акт, отвечающий требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, содержащий основанные на материалах дела выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение. Исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 18 Постановлении Пленума N26 от 27.11.2012 года (в редакции от 01.12.2015 года) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции, проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ.

В соответствии с нормами главы 451 УПК РФ и исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной, в т.ч. в определении от 08.07.2004 года N237-О, положения ст. 389.28 УПК РФ в их системном единстве с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, суд апелляционной инстанции должен привести обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными. При этом не допустим отказ судов от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а, напротив, свои решения суды обязаны мотивировать, путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Указанные требования судом апелляционной инстанции соблюдены не были, поскольку суд апелляционной инстанции, принимая решение об оставлении приговора суда без изменения и оценивая доводы кассационных жалоб о допущенных судом нарушениях закона при провозглашении приговора, как неубедительные, указал о том, что приговор оглашался в открытом судебном заседании. Данный вывод суда апелляционной инстанции не соответствует материалам уголовного дела, в т.ч. протоколу судебного заседания, согласно которому провозглашение приговора 23-24.03.2020 года осуществлялось в закрытом судебном заседании.

Отсутствие в материалах уголовного дела аудиозаписи судебного заседания, в т.ч. проведенного 23-24.03.2020 года, не соответствует требованиям ч. 1 ст. 259 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.2018 года N228-ФЗ) и лишает возможности судебную коллегию сделать иной вывод, т.к. проверить ход судебного разбирательства, соблюдение судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим обстоятельствам, в дни, когда аудиозапись, в силу различных причин, либо не проводилась, либо не сохранилась, не представляется возможным. Указанные обстоятельства нельзя признать соответствующими требованиям ч. 1 ст. 259 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.2018 года N228-ФЗ).

Между тем, суд апелляционной инстанции указанным обстоятельствам оценку не дал и, без достаточных к тому оснований, отверг доводы апелляционных жалоб в этой части, не обосновав в должной мере свое решение. Тогда как, согласно требованиям ч. 7 ст. 241 УПК РФ, приговор суда во всех случаях провозглашается публично, в открытом судебном заседании. При рассмотрении дела в закрытом судебном заседании, суд вправе, на основании определения или постановления огласить лишь вводную и резолютивную части приговора. Однако, данное уголовное дело о преступлениях, не входящих в перечень, указанный в ч. 7 ст. 241 УПК РФ, было рассмотрено в открытом судебном заседании, решение, обосновывающее провозглашение приговора в закрытом судебном заседании, судом не выносилось.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 23 постановления Пленума от 13.12.2012 N35 "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов", несоблюдение требований о гласности судопроизводства в ходе судебного разбирательства свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права и является основанием для отмены судебных постановлений, если такое нарушение привело или могло привести к постановлению незаконного, необоснованного и несправедливого приговора.

Судебная коллегия считает, что при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, не получили надлежащей оценки приведенные выше обстоятельства, которые могли повлиять на решение суда апелляционной инстанции, что свидетельствует о том, что апелляционное определение не соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ. При указанных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, а потому апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 22.07.2020 года по уголовному делу в отношении ФИО1, ФИО2 ФИО3 и ФИО4 подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда, в ходе которого суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения и принять по делу законное и обоснованное решение.

Учитывая, что основанием для отмены апелляционного определения послужили существенные нарушения уголовно-процессуального закона, остальные доводы кассационных жалоб не рассматриваются, поскольку судебная коллегия не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, в силу требований п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

В связи с тем, что решение относительно меры пресечения, действие которой сохраняется до вступления приговора в законную силу, было принято приговором, судебная коллегия, принимая решение об отмене апелляционного определения, не разрешает вопрос об избрании меры пресечения в отношении осужденных.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы осуждённого ФИО3, адвоката Фадина С.В, в защиту интересов осуждённого ФИО1, адвоката Романовского М.Э, в защиту интересов осуждённого ФИО2, адвоката Никифорова А.В, в защиту интересов осуждённой ФИО4 - удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 22.07.2020 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 - отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Омский областной суд в ином составе суда.

Председательствующий:

Е.М. Гринсон

Судьи:

С.Ж. ДамдиноваН.Е. Череватенко