Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 04 февраля 2021 г. по делу N 7У-13477/2020[77-377/2021-(77-2903/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И.

судей Скорина Г.В, Гончаровой Л.А.

при секретаре Базарове Г.Т.

с участием

прокурора Белова Е.А.

осужденного Келехсаева М.Г.

адвоката Ковальчук И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Келехсаева М.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Иваново от 31 мая 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 18 июля 2017 года.

Согласно приговору Октябрьского районного суда г. Иваново от 31 мая 2017 года

Келехсаев Мераби Геннадьевич, ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты", осужден к лишению свободы:

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, на срок 9 лет за каждое.

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Келехсаев М.Г. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 31 мая 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 18 июля 2017 года приговор оставлен без изменения. В приговор внесено уточнение, исключено указание на то, что Келехсаев М.Г. хранил по месту оборудованных тайников наркотические средства и психотропные вещества в течение определенного временного промежутка.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Комаровой И.С. от 24 декабря 2020 года кассационная жалоба осужденного Келехсаева М.Г. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Cкорина Г.В, выступления адвоката осужденного Келехсаева М.Г. и адвоката Ковальчук И.В. в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Белова Е.А. о законности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Келехсаев М.Г. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в г.Иваново при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Келехсаева М.Г, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит приговор суда изменить ввиду неправильного применения уголовного закона. Полагает, что необоснованно осужден за два преступления, так как действовал с единым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств. Отмечает, что совершил преступление ввиду тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку нуждался в денежных средствах для погашения кредита, который брал на операцию для отца. Суд данное обстоятельство в качестве смягчающего, предусмотренного п. "д" ч.1 ст.61 УК РФ, не учел. Обращает внимание, что в колонии у него обнаружили язву желудка, он трудоустроен, раскаивается в содеянном.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалобы, виновность Келехсаева М.Г. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре, а именно:

- данными на предварительном следствии показаниями осужденного об обстоятельствах совершенных преступлений;

- показаниями свидетелей ФИО20 (оперативных сотрудников), участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий по установлению лиц, занимавшихся сбытом психотропных веществ, а также свидетеля ФИО18. о проведенных осмотрах добровольно указанных Келехсаевым М.Г. мест происшествия и изъятия наркотических средств из закладок;

- показаниями свидетелей ФИО19 принимавших участие в качестве понятых при досмотре Келехсаева М.Г. и обыске его квартиры;

- показаниями эксперта ФИО21, давшего разъяснения по проведенным им экспертизам, которые являются достоверными и допустимыми, выполнены в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик, квалифицированным, имеющим соответствующее образование и полномочия экспертом, не заинтересованным в исходе дела, в связи с чем экспертные заключения правомерно положены судом в основу приговора.

Показания свидетелей об имевших место событиях последовательны, согласуются между собой, соответствуют письменным материалам дела, в том числе: материалам оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых установлен Келехсаев М.Г, занимавшийся сбытом наркотических средств и психотропных веществ; данным протоколов осмотров мест происшествия об обнаружении в местах закладок пакетов с содержимым; данным осмотров изъятых из тайников и у Келехсаева М.Г. предметов; заключениям физико-химических экспертиз об отнесении порошкообразных веществ, обнаруженных в пакетах, к наркотическим средствам и психотропным веществам, а также иным доказательствам, поэтому суд, признав их достоверными, положил в основу обвинительного приговора.

Каких-либо причин для искажения действительности по делу, оговора осужденного, заинтересованности в исходе дела, суд не выявил, мотивировав свои выводы должным образом. Объективных данных, указывающих на то, что свидетели дали изобличающие показания вследствие применения следствием недозволенных приемов, не установлено.

Показания Келехсаева М.Г. на предварительном следствии о признании себя виновным в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, были даны им после разъяснения процессуальных прав, в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих возможность применения к нему незаконных методов следствия. Судом не установлено оснований у Келехсаева М.Г. к самооговору, поскольку из содержания протокола следовало, что он при допросах сообщил о таких деталях, о которых мог знать лишь непосредственный исполнитель преступления.

Показания Келехсаева М.Г. об обстоятельствах совершения преступлений конкретны, логичны, согласуются с собранными по делу доказательствами. В связи с чем суд правомерно признал достоверными его показания, данные на предварительном следствии, надлежащим образом оценил их, не усмотрев оснований для признания их недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Нарушения права на защиту не допущено.

Суд тщательно проанализировал собранные доказательства как в совокупности, так и каждое в отдельности и сделал правомерный вывод о виновности Келехсаева М.Г. в совершении преступлений. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, другие отвергнуты.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка доказательств проведены с соблюдением требований ст.17, 87, 88 УПК РФ.

Суд пришел к правильному выводу о том, что размер наркотических средств и психотропных веществ, явившихся предметами незаконного оборота по настоящему делу, является крупным.

Вопреки доводам жалобы, действия Келехсаева М.Г. квалифицированы правильно как самостоятельные составы неоконченных преступлений, поскольку судом установлено, что наркотические средства и психотропные вещества в каждом случае представляли собой партии, полученные им из разных тайников. Таким образом, умысел осужденного формировался каждый раз самостоятельно, поэтому оснований для квалификации действий Келехсаева М.Г. как единого продолжаемого преступления суд не усмотрел, мотивировав свои выводы надлежащим образом.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Суд указал в приговоре о совершении преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п."б" ч. 2 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При этом суд сослался на то, что посредством сети "Интернет" Келехсаев М.Г. в ходе общения с неустановленным лицом путем переписки в программе-мессенджере получал сведения о местах расположения тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами, которые необходимо было забрать для последующего сбыта, отчитывался за их получение, а также получение денежного вознаграждения, оборудованные закладки.

Однако суд не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. сбыта наркотических средств и психотропных веществ.

В материалах дела отсутствуют достоверные доказательства осведомленности Келехсаева М.Г. о том, что неустановленное лицо совершало последующий сбыт наркотических средств и психотропных веществ именно посредством использования последним электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Само же по себе использование Келехсаевым М.Г. сети "Интернет" в ходе общения с неустановленным лицом не свидетельствует о том, что осужденный, используя информационно-телекоммуникационные сети, договорился на сбыт выданных им и изъятых у него при задержании наркотических средств и психотропных веществ неустановленным лицом именно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что судом апелляционной инстанции при проверке приговора оставлено без внимания.

В связи с этим квалификацию действий Келехсаева М.Г. по признаку использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") судебная коллегия не может признать обоснованной, и считает, что осуждение по данному квалифицирующему признаку преступления подлежит исключению из приговора, а обжалуемые судебные решения в указанной части подлежат изменению.

Вносимое в приговор изменение, по мнению судебной коллегии, влечет смягчение назначенного осужденным наказания.

Кроме того, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч.ч.1, 3 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Поскольку оба преступления, входящие в совокупность, являются неоконченными - покушениями на особо тяжкое преступление, при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суду следовало руководствоваться положениями ч.2 ст.69 УК РФ, которые улучшают положение осужденного, так как допускают принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Между тем, как следует из приговора, принимая решение о назначении наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд руководствовался требованиями ч.3 ст.69 УК РФ, применив принцип частичного сложения наказаний, не обсуждая вопрос о возможности применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим.

Применение судом ч.3 ст.69 УК РФ, предусматривающей возможность окончательного назначения наказаний только путем сложения наказаний, нарушает общие начала назначения наказания.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Келехсаева М.Г. в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда оставила указанное обстоятельство без внимания.

С учетом изложенного, из приговора подлежит исключению решение суда о назначение Келехсаеву М.Г. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ с назначением последнему наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Иваново от 31 мая 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 18 июля 2017 года в отношении Келехсаева Мераби Геннадьевича изменить:

- исключить из осуждения Келехсаева М.Г. квалифицирующий признак совершения преступления - с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") и смягчить наказание, назначенное за каждое из двух преступления, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 8 лет 6 месяцев;

- исключить из приговора решение суда о назначении Келехсаеву М.Г. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложений наказаний назначить окончательное наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии