Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2021 г. по делу N 7У-15002/2020[77-290/2021-(77-2813/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Паукова И.В, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Змазневой О.Б, осужденной ФИО18, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Мурадяна А.А, представившего ордер N 126 от 11 января 2021 года, удостоверение N 2774, защитника осужденной ФИО18 - адвоката Наумовой Н.А, представившей ордер N 1990027 от 9 февраля 2021 года, удостоверение N 14468, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного ФИО1 - адвоката Шутова В.В. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 31 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 30 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката Мурадяна А.А, защитника осужденной ФИО18 - адвоката Наумовой Н.А, осужденной ФИО18, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Змазневой О.Б, полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г. Костромы от 31 июля 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

26 марта 2013 года Вышневолоцким городским судом Тверской области по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 161, п. "а" ч.2 ст. 161, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 26 августа 2017 года по отбытию наказания, осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей с 24 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Этим же приговором осуждена ФИО18

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 30 сентября 2020 года указанный приговор в отношении ФИО1 и ФИО18 изменен:

- исключена из числа доказательств явка с повинной ФИО1 (т.1 л.д.29), - зачтено в срок отбытия наказания ФИО18 один день - время задержания 24 ноября 2019 года из расчета один день за один день в колонии общего режима, - назначено ФИО1 окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных приговором, в виде 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 и ФИО18 оставлен без изменения.

Судебные решения в отношении ФИО18 не обжалуются.

Согласно приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, а также за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в г. Костроме при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в инкриминируемых ему преступлениях признал, отрицая предварительный сговор с ФИО18 на сбыт наркотических средств в группе лиц.

В кассационной жалобе адвокат Шутов В.В. в интересах осужденного ФИО1 находит судебные решения в отношении ФИО1 незаконными, необоснованными, постановленными в нарушение норм уголовно-процессуального закона, изложенные в приговоре выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие причастность ФИО1 к совершению преступления, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, органами следствия и судом не установлено кому, каким образом ФИО1 намеревался сбыть наркотические средства совместно с ФИО18, он не подыскивал покупателей, места закладок, не связывался с поставщиком наркотиков для получения от него указаний о местах закладок или других формах сбыта, умысла на сбыт наркотических средств у ФИО1 не имелось.

Сам ФИО1, как это было установлено, собирался уезжать из г. Костромы, для чего заказал такси, но был задержан. Как показал ФИО1, он не определился, как поступить с наркотическими средствами, он не исключал возможность использовать их для себя, так как злоупотреблял наркотиками, употреблял до 5 доз в день, ФИО18 о его планах не знала и в сговор с ней на сбыт наркотических средств он не вступал. Показания ФИО1 в суде не опровергнуты.

Полагает, что выдача ФИО18 наркотических средств, находящихся в квартире, снятой ими для проживания, не свидетельствует о ее участии в сбыте наркотических средств, а найденные на внутренней стороне пакета биологические следы ФИО18 свидетельствуют только о том, что она наркотические средства рассматривала. Рапорты оперативного сотрудника Зубова А.А. не имеют доказательственной силы, а свидетели ФИО9 и Зубов А.А. являются сотрудниками полиции и заинтересованы в исходе дела.

Кроме того, суд не учел, что ФИО1 добровольно указал на тайник, где хранились наркотические средства и на место хранения наркотических средств под подушкой.

Считает, что действия ФИО1 были неверно квалифицированы судом. Также полагает, что явка с повинной необоснованно не учтена как смягчающее вину обстоятельство.

Просит обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 отменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Апалько Р.Ю. находит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению. Вина ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ установлена совокупностью доказательств, подробно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда, собранных по делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона, является справедливым, соразмерным содеянному и изменению не подлежит.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на кассационную жалобу, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Изучением представленных материалов не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного ФИО1 в содеянном.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1 судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст. 299 УПК РФ.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступлений судом установлены и приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфин (героин), общей массой 218, 3 грамма, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в крупном размере и в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - диацетилморфин (героин), общей массой 1, 03 грамма, в значительном размере, основываются на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в числе которых: показания ФИО1 в суде, полностью признавшим свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и частично, в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; признательные показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, где ФИО1 пояснял, что наркотики, изъятые из тайника в ходе осмотра места происшествия, были им приобретены для сбыта; показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15; показания свидетелей ФИО9, Зубова А.А. об обстоятельствах их участия в следственных действиях, показания свидетеля ФИО16, данные в ходе следствия и оглашенные в суде, в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ; письменные материалы дела: протокол осмотра места происшествия с участием ФИО1 и ФИО18, согласно которому в жилище по адресу: г..Кострома ул.

Ленина, 70-25, было обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе диацетилморфин (героин) общей массой 218, 3 грамма, в форме порошка и комочков бежевого цвета, упакованные в 111 шаровидных свертков из полимерного материала, где указано, что со слов ФИО18 и ФИО1 наркотическое средство, обнаруженное в тайнике под мойкой, они намеревались сбыть путем закладок, заключения экспертов ЭКЦ УМВД России по Костромской области N 2/1659 от 10 декабря 2019 года, N 2/1667 от 12 декабря 2019 года, N 4/206 от 10 декабря 2019 года, N 4/247 от 30 декабря 2019 года, протоколы осмотра предметов от 13 марта 2020 года, от 14 марта 2020 года, иные доказательства, подробно приведенные в приговоре.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений.

Причин для оговора ФИО1 свидетелями обвинения в судебном заседании не было установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Экспертизы по делу проведены квалифицированными специалистами, выводы экспертов мотивированны. На основании заключений экспертов установлен вид и размер запрещенных к обороту наркотических средств. Оснований сомневаться в компетентности экспертов, объективности их выводов, судебная коллегия не усматривает.

Доводы ФИО1 о недоказанности его вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых в ходе осмотра места происшествия, о неверной квалификации его действий, об отсутствии предварительного сговора на сбыт наркотических средств, о наличии в действиях ФИО1 добровольного отказа в совершении преступления, были проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку полностью опровергнуты совокупностью подробно приведенных в приговоре доказательств, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Изменение ФИО1 показаний в суде, обоснованно было расценено судом как избранный им способ защиты, поскольку не доверять его показаниям, данным в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, о том, что наркотические средства, изъятые у него в ходе осмотра из тайника, предназначались для сбыта, оснований не имелось. Данные показания ФИО1 давал в присутствии адвоката, замечаний с его стороны по поводу данных им показаний с его стороны и стороны защиты не было.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг другие доказательства.

Вопреки доводам жалобы, все противоречия устранены судом, допрошенные судом свидетели подтвердили показания, данные ими на предварительном следствии, неустранимые сомнения в виновности ФИО1 отсутствуют, все ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона.

Существенных нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий, влекущих исключение их из числа доказательств по делу, судом не установлено. Материалы ОРМ собраны и закреплены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, указав в приговоре мотивы принятого решения и выводы об обоснованности такой квалификации.

Квалифицирующие признаки, вменные ФИО1: использование информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группа лиц по предварительному сговору, крупный размер и значительный нашли свое подтверждение в суде, с приведением в приговоре аргументированных выводов, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Оснований для иной квалификации действий ФИО1 либо его оправдания не имеется.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, судом признаны: по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, явка с повинной, частичное признание вины в содеянном, состояние его здоровья, по ч. 1 ст. 228 УК РФ - полное признание вины, состояние его здоровья.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством по каждому из преступлений судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73, 62 ч. 1, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд, согласно ст. 389.9 УПК РФ, проверил законность и обоснованность приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционном представлении и апелляционных жалобах доводам, аналогичным тем, что содержатся и в настоящей кассационной жалобе, правильно признал их несостоятельными, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения об изменении приговора, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вопреки доводам адвоката, явка с повинной была исключена из доказательств по делу, как смягчающее наказание осужденного ФИО1 она учитывалась судом при назначении ему наказания.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из пояснений подозреваемого в ходе осмотра места происшествия, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По данному уголовному делу приведенные требования уголовно-процессуального закона не были выполнены.

Суд, а нарушение требований п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, привел в приговоре в качестве доказательств, изобличающих ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, показания сотрудников полиции ФИО9 и Зубова А.А, данные ими в суде, о содержании пояснений ФИО1, полученных ими в ходе осмотра места происшествия, о том, что изъятые в ходе осмотра из тайника наркотические средства предназначались для сбыта. Подозреваемым на тот период ФИО1 не являлся, данные показания в суде ФИО1 не подтвердил.

Суд апелляционной инстанции указанному нарушению не дал оценки.

При таких обстоятельствах ссылка на показания свидетелей Зубова А.А. и ФИО9 в части воспроизведения сведений, сообщенных им ФИО1 при осмотре места происшествия о приобретении изъятых у него наркотических средств для сбыта, полежит исключению из приговора.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях и справедливости назначенного ему наказания.

Иных оснований для изменения либо отмены судебных решений по делу не усматривается.

С учетом вносимых изменений, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 31 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 30 сентября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание как на доказательство показания свидетелей ФИО9 и Зубова А.А. в части пояснений ФИО1, ставших им известными при осмотре места происшествия, о том, что изъятые наркотические средства предназначались для сбыта.

В остальной части обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы адвоката Шутова В.В. без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: