Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 09 февраля 2021 г. по делу N 7У-305/2021-(7У-3509/2020)[77-203/2021-(77-1305/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Кроповинского К.В. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Песковой А.М.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденного Кроповинского К.В. и его защитника - адвоката Песковой А.М. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 18 мая 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 26 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Кроповинского К.В. и адвоката Песковой А.М, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Накусова А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 18 мая 2020 года

Кроповинский К.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый 25 декабря 2015 года Норильским городским судом Красноярского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, освободившийся по отбытии наказания 24 апреля 2017 года, осужден с применением ст.64 УК РФ:

- по ч.1 ст.232 УК РФ к 2 годам ограничения свободы с установлением обязательств и ограничений;

- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 4 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 26 августа 2020 года приговор оставлен без изменения.

Кроповинский К.В. признан виновным в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств в период с 12 ноября 2018 года по 6 декабря 2018 года.

Он же признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере - вещества, содержащего в своем составе a-пирролидиновалерофенон, являющегося производным наркотического средства N- метилэфедрона, массой не менее 1, 070 г, совершенном 12 декабря 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Пескова А.М. просит приговор и апелляционное определение в отношении Кроповинского К.В. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение. Указывает, что судебная коллегия формально указала на проверку представленных материалов, апелляционная жалоба и многочисленные письменные дополнения к жалобе рассматривались 30 минут, апелляционное определение мотивированного решения по каждому из доводов жалобы не содержит; довод об исследовании судом недопустимых доказательств судебной коллегией признан необоснованным;. Считает, что при расследовании уголовного дела допущены грубые нарушения уголовно-процессуального закона: незаконные методы следствия, провокация, проведение опросов, допросов неправомочными должностными лицами; выдача специальных технических средств неправомочным на то лицом; отсутствие процедуры засекречивания (рассекречивания) лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях; подмена одних процессуальных действий другими; фальсификация документов; возбуждение уголовного дела в отсутствие экспертных заключений; отсутствие экспертизы в отношении самого Кроповинского К.В.

Указывает, что о лице, предположительно занимающемся сбытом наркотических средств и систематически предоставляющем свою квартиру для потребления наркотических средств, оперативным сотрудникам известно от одного и того же лица - ФИО8 (ФИО10), дающей показания исключительно из роли, исполняемой в каждом уголовном деле, что свидетельствует об использовании недопустимых методов оперативно-розыскной деятельности; сотрудниками ОНК ГУ МВД России по г..Ставрополю не соблюден порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности; соединение двух уголовных дел в одно производство по ходатайству Кроповинского К.В. выявило многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона в ходе расследования; показания свидетелей ФИО6, ФИО7, являются ложными; доводы апелляционной жалобы об имевшей место провокации судебной коллегией надлежащим образом не проверены; отсутствует постановление о признании и приобщении заключения эксперта от 26.02.2019 в качестве вещественного доказательства; 26.06.2019 ФИО8 допрошена неполномочным на то лицом; ФИО8 (ФИО9) являлась агентом-провокатором, постоянно была подотчетна сотрудникам и находилась в административном здании ОНК ГУ МВД России по "адрес"; судебная коллегия оставила без внимания доводы о том, что ФИО8 (ФИО10) в судебном заседании отказалась от своих показаний от 25.09.2020 года, пояснив, что она физически не могла их давать в СИЗО-1 г..Ставрополя; из осмотренного диска ОРМ "проверочная закупка" не усматривается действий, уличающих Кроповинского К.В. в сбыте наркотических средств, никто из участвующих в ОРМ "проверочная закупка" лиц не видел, что происходило в подъезде дома между ФИО10 и осужденным; все предъявленное по ст.228.1 УК РФ обвинение построено на показаниях закупщицы, которая в суде отказалась от своих показаний, что судами оставлено без внимания; якобы изъятое у Кроповинского К.В. вещество, которое ФИО10 предоставила сотрудникам, передано для исследования и производства экспертизы с нарушением установленных

сроков; необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении экспертизы в отношении Кроповинского К.В. в порядке ст.196 УПК РФ; акты медицинского освидетельствования засекреченных лиц подтверждают то обстоятельство, что именно сотрудники полиции предложили ФИО11 (ФИО12) "добровольно" принять участие в ОРМ; вывод суда о сбыте наркотических средств Кроповинским К.В, который "данные изъяты", с трудом передвигается и говорит, неоднозначен и противоречив; состояние его здоровья значительно ухудшилось в период содержания под стражей, в суде он не мог высказать свое мнение, речь его несвязна, прерывиста, участие в суде ему давалось с трудом; судами не дано должной оценки всем данным о личности осужденного, условий и образа жизни в период якобы совершения преступления, состояния его здоровья.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кроповинский К.В. просит судебные решения отменить ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Ходатайствует об истребовании: из органов ОРД (ФСКН) данных ДПСП из журнала регистрации, у оператора сотовой связи ОАО "МТС" сведений о входящих и исходящих звонках и смс-сообщениях с номера 8 999 089-69-79 Указывает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено незаконно; в удовлетворении его ходатайств об истребовании материалов ДПОП и детализации телефонных соединений необоснованно отказано, чем нарушены его конституционные права; по телефону ФИО8 с угрозами требовала найти для нее "соль"; приговор основан на домыслах, слухах, гипотезах и умозаключениях на основе обвинительного уклона; судом апелляционной инстанции не учтено отсутствие процедуры засекречивания агента ФИО8; преступления совершены интервалом в неделю, нарушены положения Конвенции "О защите прав и свобод человека" и Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; он не занимался сбытом наркотических средств, его склоняли, побуждали, подстрекали к совершению противоправных действий; в суде выявлена фальсификация протокола допроса ФИО8 следователем ФИО13, которая также якобы по его устному ходатайству составила рапорт о раздельном ознакомлении с материалами уголовного дела его и его защитника, чем нарушены его конституционные права; судом апелляционной инстанции оставлено без внимания, что в основу приговора положено не исследованное в суде заключение эксперта от 26.02.2019, которое также является недопустимым доказательством; у судьи было предубеждение в его виновности, что недопустимо; в качестве подозреваемого он был допрошен фактически без адвоката, который был вызван только на подпись после составления протокола; по показаниям свидетеля Аванесовой, деньги в терминал внесли сотрудники полиции и нет ясности, кто конкретно проводил закупку - сотрудники полиции или Чернышова-Карташова; ОРМ "отождествление личности" проведено с нарушением его права на защиту и лицом, хорошо его знавшим; для проведения ОРМ "наблюдение" необходимо два эпизода предоставления помещения

для изготовления, употребления наркотических средств; деньги, переведенные через терминал, у него не изъяты; приговор составлен с нарушением требований ст.73 УК РФ; он был судим за хранение наркотических средств и ни разу за сбыт; лица, изготавливавшие в его квартире наркотические средства, к уголовной ответственности не привлечены, они проходят по многим уголовным делам и являются сформированным штатом агентов-провокаторов, действующих в интересах полиции; ему необоснованно отказано в проведении психолого-психиатрической экспертизы. Считает, что в суде нарушено его право на защиту, он был лишен возможности собирать и получать доказательства; исследование изъятого вещества и заключение эксперта произведены с нарушением закона и не могут быть положены в основу приговора; при оценке доказательств судом нарушены положения ст.88 УПК РФ; в основу приговора положены показания наркозависимых лиц, а показания его мамы ФИО14, которая ни разу не привлекалась ни к какой ответственности, судом несправедливо не учтены; показания ФИО8 противоречивы; согласно судебной практики, действия посредника в приобретении наркотического средства в ходе контрольной закупки должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и соответствующей части статьи 228 УК РФ; изучение текстовой детализации телефонных соединений между ним и ФИО8, отсутствующей в материалах уголовного дела, свидетельствовало бы об умысле на совместное употребление наркотических средств; суд необоснованно отнесся критически к показаниям ФИО8 о том, что он является посредником в приобретении наркотических средств; он не был задержан сразу же в момент "передачи" наркотических средств, а спустя 2 месяца, в течение которых он больше не пускал к себе никого и вообще не соприкасался с наркотиками; результаты оперативно-розыскного мероприятия, полученные с нарушением закона, не могут быть признаны доказательствами по делу.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Промышленного района г. Ставрополя просит оставить приговор и апелляционное определение без изменения.

Изучив уголовное дело, рассмотрев доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кроповинского К.В. в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств в кассационных жалобах не оспаривается, основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Действия его по ч.1 ст.232 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание по ч.1 ст.232 УК РФ осужденному назначено справедливое, с учетом всех обстоятельств дела и данных о его личности, с применением ст.64 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из материалов уголовного дела следует, что такие нарушения по делу допущены.

Действия осужденного по преступлению от 12 декабря 2018 года квалифицированы по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Вместе с тем, из материалов уголовного дела не усматривается, что Кроповинский К.В. имел умысел на сбыт наркотических средств.

Так, по показаниям Кроповинского К.В, сбытом наркотических средств он никогда не занимался; ФИО8, состоявшая с ним в близких отношениях, начала требовать приобрести для нее наркотическое средство, 11 декабря она сообщила, что переведет ему на номер телефона 5 000 рублей и он должен приобрести наркотик на сайте.

Свидетель ФИО8 (ФИО10) в суде показала, что ФИО1 сбытчиком наркотических средств не является, он - посредник между нею и Интернетом. Согласно ее показаниям в ходе предварительного следствия, положенным в основу приговора, она попросила Кроповинского К.В. приобрести ей наркотическое средство, на что он согласился.

Исследованные судом доказательства не свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, а подтверждают, что он приобрел наркотическое средство для ФИО8 (ФИО10) и по ее просьбе.

При таких обстоятельствах, действия Кроповинского К.В. по оказанию пособничества ФИО8 (ФИО10) в приобретении наркотического средства судом неправильно квалифицированы как их незаконный сбыт в крупном размере.

В связи с чем, действия Кроповинского К.В. подлежат переквалификации с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, как пособничество в приобретении наркотических средств в крупном размере. Наказание по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ ему следует назначить с учетом всех обстоятельств дела и данных о его личности, с применением ст.64 УК РФ.

В соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ, Кроповинский К.В. должен отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

Что касается доводов кассационных жалоб о недостоверности доказательств, в том числе заключения эксперта, то они не основаны на законе. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 18 мая 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 26 августа 2020 года в отношении Кроповинского К.В. изменить:

переквалифицировать его действия с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, по которой с применением ст.64 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, ч.1 ст.232 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова