Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 января 2021 г. по делу N 10-0128/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Светозерской Ю.М, Никитина М.В, при помощнике судьи Переудиной М.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Найпак О.Л, осужденной Байковой Т.М, адвоката Сорокина Д.В, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённой Байковой Т.М. и адвоката Романчука В.Л. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 2 октября 2018 года, которым

Байкова, осуждена:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.01.2018 года) с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 07 (семь) лет;

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.01.2018 года) с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 07 (семь) лет;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 06 (шесть) лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Байковой Т.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, она взята под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен с 2 октября 2018 года, в срок отбывания наказания зачтено время её содержания под стражей с 10 января 2018 года по 12 января 2018 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Светозерской Ю.М, выслушав осуждённую Байкову Т.М. и адвоката Сорокина Д.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Найпак О.Л, полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Байкова признана виновной в незаконном сбыте психотропных веществ, в крупном размере (два преступления).

Она же признана виновной в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, наркотических средств, в крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены ею в г. Москве, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Байкова вину признала полностью.

В апелляционной жалобе осуждённая Байкова Т.М. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым. Полагает, что суд не учёл всех обстоятельств о её личности, что она полностью раскаялась и признала вину, не оказывала сопротивления сотрудникам полиции, выдала средства добровольно, активно содействовала следствию. Кроме того, суд не учел, что она оказывала регулярную помощь матери - инвалиду 2 группы и бабушкам, преступления совершены ею впервые, является студенткой, трудоустроена, положительно характеризуется. Суд не принял во внимание её возраст и состояние здоровья. Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия ей была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, за 9 месяцев следствия она встала на путь исправления, нашла работу, училась в университете. Полагает, что имеются исключительные обстоятельства для применения к ней положений ст. 96 УК РФ, учитывая ее молодой возраст и данные о личности. Просит смягчить назначенное ей наказание или применить ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Романчук В.Л, также не соглашаясь с приговором суда, находит его подлежащим изменению, в связи с несправедливостью назначенного наказания. Отмечает, что Байкова вину признала полностью и в содеянном раскаялась, ранее не судима, на иждивении имеет нетрудоспособных членов семьи, а именно мать - пенсионерку, которая нуждается в её помощи и уходе, при этом отмечает, что Байкова сама страдает тяжелым хроническим заболеванием, имеет место работы и обучается в институте, положительно характеризуется, на учетах в НД и ПНД не состоит. Обращает внимание, что на основании ст. 61 УК РФ признаны судом смягчающими наказание обстоятельствами: молодой возраст Байковой, активное способствование и содействие в раскрытии преступлений и изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. Отмечает, что при содействии Байковой к уголовной ответственности было привлечено несколько лиц, а обстоятельств, отягчающих наказание Байковой, судом первой инстанции установлено не было. Считает, что суд, несмотря на исключительно положительные характеристики личности Байковой, назначил ей наказание, которое является необоснованно жестким и повлечет за собой такие последствия, которые пагубно скажутся как на личности и условиях жизни самой Байковой, так и на условиях жизни её семьи. Судом был постановлен несправедливый приговор, которым назначено наказание, не соответствующее личности осуждённой, вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что с учётом вышеперечисленных обстоятельств у суда имелись основания для назначения Байковой более мягкого наказания. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное Байковой наказание.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Байковой в совершении преступлений основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены, помимо ее собственных признательных показаний, изложенными в приговоре доказательствами.

Из показаний свидетелей - сотрудников полиции Самохина и Ромашева следует, что на основании постановления Московского городского суда 10 января 2018 года было проведено обследование жилого помещения по месту жительства Байковой по адресу: г, в ходе которого, в присутствии понятых, Байкова указала место, где у неё хранятся наркотические средства и психотропные вещества, после чего ими были обнаружены и изъяты: электронные весы, магниты, изолента, а также таблетки и свертки с различными веществами, как в виде порошка, так и растительного происхождения. Также были обнаружены мобильный телефон и ноутбук с адресами закладок, которые были изъяты. Также по поручению следователя они осуществляли выезды по имевшимся в телефоне Байковой адресам с местами закладок наркотических средств, с фотографиям и подробным описанием. В результате в присутствии понятых по двум адресам были изъяты закладки с наркотическими средствами.

Согласно показаниям свидетелей Соловьевой и Суховой, 10 января 2018 года по адресу: г, они участвовали в качестве понятых, и в их присутствии Байкова выдала сотрудникам полиции полиэтиленовый мешок, в котором находились пакетики, содержимое которых составляли различные вещества. Пакетики были из целлофана, более 23 штук, разные по цвету и форме: темные шарики, разноцветные таблетки, порошки, подобие травы, к каждому пакетику был привязан магнит. Также сотрудниками полиции были изъяты ноутбук, телефон и электронные весы.

Из показаний свидетелей Домарнаса и Зюзина следует, что 15 января 2018 года они участвовали в качестве понятых при изъятии по адресу: г, наркотических средств из закладки.

Согласно показаниям свидетелей Григоряна и Могилевского, в их присутствии 12 января 2018 года у дома г. Москвы, по имеющейся у сотрудников полиции фотографии, в отверстии металлического ограждения был обнаружен и изъят свёрток из темного полимера с магнитом с веществом внутри.

Вина Байковой также подтверждается письменными доказательствами:

постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 25 декабря 2017 года в отношении гражданки по имени Таисия: "обследование жилого помещения", по адресу: г. Москва;

протоколом обследования жилого помещения от 10 января 2018 года по адресу: г, в ходе которого были изъяты: мобильный телефон "... ", ноутбук "... ", электронные весы, магниты, упаковка изоляционной ленты, четыре таблетки, пятнадцать полимерных пакета, в которых находились полимерные свёртки с веществом, четыре полимерных свёртка с порошкообразным веществом, два свёртка обмотанных скотчем с веществом, один свёрток с веществом растительного происхождения, два куска спрессованного вещества растительного происхождения;

заключением эксперта, согласно выводов которого, на поверхности весов, изъятых по адресу: г. Москва,, имеются следы психотропного вещества - амфетамина и следы наркотических средств - кокаина и терогидроканнабинола;

заключением эксперта, согласно выводов которого, изъятые в ходе обследования жилого помещения по адресу: г. Москва, : 1) вещества общей массой 116, 39 гр, содержат в своем составе психотропное вещество амфетамин, 2) вещества общей массой 45, 91 гр, содержат в своём составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); 3) вещества и 4 таблетки общей массой 6, 40 гр, содержат в своём составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси- N -альфа-диметил-фенил-этиламин); 4) спрессованные вещества общей массой 69, 2 гр, являются наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса); 5) вещество массой 0, 8 гр. из свертка, является наркотическим средством каннабис (марихуана); количество каннабис (марихуаны), высушенной до постоянной массы при температуре +110-+115 градусов по Цельсию, составило 0, 8 гр.;

протоколом осмотра предметов - мобильного телефона "... " и ноутбука "... ", изъятых у Байковой, согласно которого, установлены 2 факта сбыта Байковой психотропного вещества: по адресу: г. Москва,, и по адресу: г. Москва, и по ;

протоколами осмотров мест происшествия от 12 и 15 января 2018 года, согласно которым, были обнаружены два свёртка по адресам: г. по проспекту, и г. Москва, 2, в каждом из которых, по заключениям эксперта, находилось вещество содержащее в своём составе психотропное вещество - амфетамин, массой 1, 77 гр. и 1, 87 гр.

вещественными доказательствами и другими материалами уголовного дела, приведенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются как между собой, так и с показаниями осужденной, и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Вывод суда о виновности осужденной основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они мотивированы и обоснованы.

Все ходатайства участников процесса были рассмотрены в соответствии с требованиями закона, с учетом мнения сторон и по ним приняты законные и обоснованные решения.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела по эпизодам от 5 января 2018 года и 8 января 2018 года, суд неверно квалифицировал действия Байковой по этим преступлениям.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. п. 13.1, 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Из приговора следует, что сама осужденная с приобретателями наркотических средств не взаимодействовала, а координаты оборудованных ею тайников она должна была передавать "работодателю". Сбыт наркотических средств при данном способе становился бы возможным только при получении покупателями информации о месте тайников, и соответственно, не был приурочен ко времени организации этих тайников Байковой.

Однако из совокупности приведенных доказательств не следует, что информация о месте нахождения оборудованных Байковой тайников была доведена до потребителей наркотических средств. Каких-либо доказательств, подтверждающих совершение Байковой указанных действий, в приговоре не приведено.

Кроме того, "закладки" сделанные Байковой, были обнаружены сотрудниками полиции 12 и 15 января 2018 года, что также указывает на то, что информация об этих "закладках" не была доступна потребителям.

При таких обстоятельствах следует констатировать, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, квалифицировав содеянное Байковой по преступлениям от 5 и 8 января 2018 года как 2 оконченных преступления, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом приведенных обстоятельств судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Байковой по указанным преступлениям с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления).

Верно установив фактические обстоятельства дела, при которых осужденной были совершено преступление 10 января 2018 года, с учётом размера наркотического средства и психотропных веществ, обнаруженных у Байковой по месту её жительства, суд правильно квалифицировал её действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Об умысле осужденной на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, свидетельствуют, помимо её признательных показаний, конкретные фактические обстоятельства содеянного ею, из которых следует, что она приобрела наркотические средства и психотропные вещества путём закладки, для сбыта они были расфасованы в удобную упаковку, для последующего сбыта осуществила закладки с психотропным веществом, места которых фотографировала.

При этом сама Байкова наркотической зависимостью не страдает, что следует из заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы.

Согласно Списку I Перечня, разделов наркотических средств и психотропных веществ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года N 1002, размер наркотических средств и психотропных веществ, которые были обнаружены у Байковой по месту жительства, а также тайниках-закладках, является крупным.

При назначении Байковой наказания судебная коллегия учитывает установленные судом смягчающие наказание обстоятельства по каждому из трех преступлений, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и принимает во внимание требования ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ. Также судебная коллегия учитывает влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, а также характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, суд счел необходимым назначить Байковой наказание в виде лишения свободы и не нашел оснований для применения ст. 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категорий совершенных Байковой преступлений на менее тяжкие, мотивировав принятое решение. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Кроме того, вопреки доводам осужденной о ее молодом возрасте, в силу которого она не могла в должной мере осознавать общественную опасность своих действий, судебная коллегия не находит оснований для применения к ней положений ст. 96 УК РФ, поскольку не усматривает исключительных случаев с учетом характера совершенных деяний и личности Байковой, для применения к ней положений главы 14 УК РФ об особенностях уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних.

Судебная коллегия также не усматривает исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, совершенных Байковой 5 и 8 января 2018 года, которые судебной коллегией квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, каждое, и не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

В соответствии с положениями ч. 6 ст. 401.16 УПК РФ, указания суда кассационной инстанции обязательны при повторном рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, принимая во внимание кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2020 года, учитывая, что согласно приговору, за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 10 января 2018 года), суд назначил Байковой наказание с применением ст. 64 УК РФ, судебная коллегия считает, что соблюдая этот принцип назначения наказания, Байковой необходимо назначить за данное преступление наказание с применением ст. 64 УК РФ - в виде исправительных работ.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 02 октября 2018 года в отношении Байковой изменить.

Переквалифицировать действия Байковой Т.М. (по преступлению от 05.01.2018 года) с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

Переквалифицировать действия Байковой Т.М. (по преступлению от 08.01.2018 года) с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

Назначить Байковой Т.М. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, (по преступлению от 10.01.2018 года) с применением ст. 64 УК РФ, в виде исправительных работ сроком на 2 года, с удержанием из заработной платы осужденной 10% в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить Байковой Т.М. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: