Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 февраля 2021 г. по делу N 10-0477/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Федина А.Н, судей : Котлышевой Н.Р, Мушниковой Н.Е, при

помощнике судьи: Степановой И.А, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О, адвоката Васильченко О.В, осужденного Авдушева М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Никитиной А.В, жалобы адвоката Васильченко О.В, осужденного Авдушева М.В.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 сентября 2020 года, которым

Авдушев Михаил Валентинович, паспортные данные,.., зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

28 ноября 2014 года Нагатинским районным судом г. Москвы по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 года 6 месяцам лишения свободы, освобожден 24 мая 2019 года по отбытии срока наказания, осужден по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором суда решен вопрос о зачете в срок наказания периода содержания под стражей, разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котлышевой Н.Р, изложившей существо дела и апелляционных представления и жалоб, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Авдушев М.В. признан виновным в том, что совершил незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено 11 декабря 2019 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Авдушев М.В. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Никитина А.В, не оспаривая выводов суда о доказанности виновности Авдушева, квалификацию его действий, полагает приговор суда подлежащим изменению, поскольку судом оставлены без внимания положения ст. 63 ч. 1 п. "а" УК РФ и неверно признано в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие опасного рецидива преступлений. Автор представления просит исключить данное указание из приговора, признать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, в остальной части приговор оставить без изменения.

Адвокат Васильченко О.В. в апелляционной жалобе, выражая несогласие с приговором, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным при рассмотрении, судом оставлены без внимания имеющие значение для дела обстоятельства. Адвокат, анализируя доказательства, положенные в основу приговора, полагает, что вина Авдушева не доказана. Считает, что личный досмотр Цыбровой проведен поверхностно, в протоколе не отражен ход проведения досмотра. Указывает о недоверии показаниям свидетелей Цыбровой и Жаровой, учитывая, что последние являются наркозависимыми лицами, в связи с чем заинтересованы в исходе дела, опасаясь привлечения к уголовной ответственности. Считает, что свидетели оговаривают Авдушева. Доводы Авдушева о том, что Цыброва продала ему наркотические средства, что подтверждается их перепиской, судом проигнорированы и должной оценки не получили. Защитник полагает, что судебное разбирательство проведено неполно, значимые обстоятельства всесторонне не выяснялись. Версия Авдушева не проверена. По мнению адвоката, достаточных данных, свидетельствующих о причастности Авдушева М.В, не установлено. Адвокат просит отменить приговор суда и оправдать Авдушева.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Авдушев, выражая несогласие с приговором, указывает о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным в судебном следствии. Считает, что предварительное следствие проведено не в полном объеме, односторонне, принципы уголовного судопроизводства не соблюдены. Указывает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, отмечая, что протоколы судебных заседаний не отражают в полной мере показания допрошенных свидетелей. Анализируя доказательства, положенные в основу приговора, указывает о заинтересованности свидетелей Цыбровой и Жаровой, выражает несогласие с оценкой их показаний, считает, что они являются заинтересованными лицами. Судом оставлен без внимания факт знакомства участников контрольной закупки между собой, в связи с чем они имели возможность сговора с целью его оговора. Полагает, что достаточных доказательств виновности не установлено, обращая внимание, что в его квартире не обнаружено каких-либо запрещенных веществ, со свертков не изымались образцы ДНК, отпечатки пальцев. Заявляет о невиновности и полагает, что его показания о том, что Цыброва сама продала ему свертки, которые достала из нижнего белья, не опровергнуты представленными доказательствами. Судом проигнорированы доводы защиты о том, что протокол личного досмотра не отражает в полной мере процедуру проведения досмотра Цыбровой. Анализируя показания допрошенных свидетелей, считает, что они содержат противоречия, в том числе в части процедуры досмотра. Осужденный Авдушев просит отменить приговор суда и постановить оправдательный приговор, освободить его из-под стражи.

Прокурор в судебном заседании поддержал доводы апелляционного представления, просил изменить приговор суда по изложенным мотивам, возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Осужденный и адвокат в судебном заседании поддержали доводы жалоб в полном объеме, просили отменить приговор суда и оправдать Авдушева. Возражали против удовлетворения доводов представления, указывая о невиновности Авдушева.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса по доводам представления и жалоб, проверив письменные материалы дела, приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Авдушева основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Вина Авдушева установлена следующими доказательствами: заявлением Цыбровой о привлечении к уголовной ответственности Михаила, занимающегося сбытом наркотического средства; протоколом личного досмотра Цыбровой от 11 декабря 2019 года, при проведении которого у последней не обнаружено предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте и добытых преступным путем; протоколом осмотра и выдачи Цыбровой денежных средств в размере 1000 рублей, которым зафиксированы в том числе номера и серии выданных купюр; протоколом личного досмотра Авдушева М.В, при проведении которого у последнего обнаружены в том числе мобильный телефон и денежные средства, номера и серии которых соответствуют выданным ранее Цыбровой. По факту обнаруженного Авдушев пояснил, что мобильный телефон и денежные средства принадлежат ему; протоколом личного досмотра Цыбровой, в ходе которого она добровольно выдала два свертка из бумаги с находящимся внутри порошкообразным веществом, пояснив, что приобрела их у Авдушева; протоколом осмотра мобильного телефона Цыбровой, где обнаружены входящие звонки с номера Авдушева в период 11 декабря 2019 года, а также входящее сообщение в 8 часов 58 минут от Авдушева с предложением в завуалированной форме обращения к нему в случае необходимости наркотических средств; заключением экспертизы, согласно которому вещества, выданные Цыбровой Е.А. в ходе личного досмотра, содержат в своем составе наркотические средства- героин, установлен общий вес вещества; показаниями Цыбровой об обстоятельствах приобретения у Авдушева наркотического средства героин в ходе проведения проверочной закупки, где она добровольно приняла участие в качестве закупщика, согласно которым после того как 11 декабря 2019 года в 8 ч. 58 м. ей пришло сообщение от Авдушева с предложением приобрести у него наркотическое средство, она обратилась в отдел в полиции с заявлением и согласилась участвовать в проведении оперативно-розыскного мероприятия. В присутствии понятых был проведен ее личный досмотр,.

Вечером ей позвонил Авдушев, сообщил, что выезжает с работы и через 40 минут готов продать ей наркотик. Далее ей были выданы денежные средства, купюры были предварительно откопированы. После чего с сотрудниками полиции и понятыми они проследовали к месту жительства Авдушева. Последний передал ей наркотические средства в двух свертках, она передала ему денежные средства и подала оговоренный условный знак, после чего Авдушев был задержан сотрудниками полиции; показаниями свидетеля Чумичева О.В. об обстоятельствах проведения оперативно -розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием Цыбровой, обратившейся в отдел полиции, в ходе которого был задержан Авдушев, согласно которым он (Чумичев), а также иные сотрудники и понятые наблюдали, как Авдушев передал что-то Цыбровой из рук в руки, последняя передала денежные средства. При проведении личного досмотра Авдушева у него были обнаружены в числе прочего денежные средства, последний пояснил, что они принадлежат ему; аналогичными показаниями свидетеля Мелешко И.С.; показаниями свидетеля Григорьевой Е.В. об обстоятельствах проведения в присутствии понятых женского пола личного досмотра Цыбровой, которая должна была принять участие в оперативно-розыскном мероприятии в роли закупщика. В ходе досмотра запрещенных веществ у последней не обнаружено; показаниями свидетеля Белоусова Д.И, участвовавшего понятым при проведении оперативно-розыскного мероприятия, согласно которым, находясь 11 декабря 2019 года в подъезде дома, куда они проследовали вместе с сотрудниками полиции и Цыбровой, он видел, как Авдушев что-то передал Цыбровой, она в свою очередь передала ему денежные средства и подала заранее оговоренный сигнал, после чего Авдушев был задержан. В ходе личного досмотра Авдушева были изъяты денежные средства, номера и серии которых совпали с купюрами ранее выданными Цыбровой.

Авдушев пояснил, что денежные средства принадлежат ему; показаниями свидетеля Жаровой по обстоятельствам проведения в ее присутствии личного досмотра Цыбровой, в ходе которого у последней запрещенных веществ не обнаружено, а также по обстоятельствам участия при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" по результатам которого произошло задержание Авдушева, передавшего что-то Цыбровой из рук в руки, находясь на лестничной площадке по месту жительства; а также другими доказательствами, исследованными судом и подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, в том числе нарушений требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает и не может признать состоятельными доводы жалоб, направленные на иную оценку.

Версия Авдушева о невиновности была проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута, поскольку она полностью опровергается совокупностью вышеприведенных доказательств, в том числе показаниями понятых, участвовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия и наблюдавших как Авдушев передал Цыбровой нечто, получив после этого денежные средства от последней. Проверив показания Авдушева, в совокупности с иными доказательствами по делу, суд обоснованно признал выдвинутую им версию несостоятельной и привел мотивы принятого решения.

В полном объеме судом проверены показания свидетелей, в том числе путем сопоставления их показаний в ходе предварительного следствия, а также с иными доказательствами, показания свидетелей получили надлежащую оценку в приговоре. Сведений, позволяющих прийти к выводу о заинтересованности свидетелей при даче показаний, о наличии оснований для оговора, существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Авдушева, а равно данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, вопреки доводам защиты, не установлено. Мотивов, позволяющих согласиться не согласиться с оценкой данной судом, судебная коллегия не усматривает. Доводы о заинтересованности Цыбровой и Жаровой, ввиду того, что последние допускают употребление наркотических средств, нельзя признать обоснованными, учитывая, что показания указанных лиц полностью согласуются с показаниями иных свидетелей, а также письменными доказательствами по делу.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления в том числе место, время, мотив и обоснованно сделан вывод о виновности Авдушева, с которым судебная коллегия соглашается.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий по обстоятельствам дела и сомнений в виновности Авдушева, требующих истолкования в его пользу, не установлено.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Суд первой инстанции, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав. С уд полно и всесторонне исследовал в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона все представленные сторонами доказательства, и разрешилпо существу заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению. Данных, позволяющих усомниться в полноте и объективности сведений, отраженных в протоколе судебного заседания, не имеется. Доводы жалоб о несоответствии показаний свидетелей фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку суть показаний свидетелей изложена в приговоре верно, искажение их смысла не допущено.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствуют им.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции верно квалифицировал действия Авдушева по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств. Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Каких-либо предположительных суждений судом не допущено. Обстоятельств, позволяющих согласиться с доводами жалоб, которые по сути направлены на иную оценку доказательств, судебная коллегия не усматривает и не находит оснований для отмены приговора, как об этом поставлен вопрос стороной защиты.

При определении вида и размера наказания Авдушеву суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности, конкретные обстоятельства преступления, данные о личности, влияние наказания на исправление, условия жизни семьи, состояние здоровья, смягчающие ответственность обстоятельства. Учитывая, что ранее Авдушев судим за совершение тяжкого преступления, судимость в установленном законом порядке не снята и не погашена, суд правильно установилвид рецидива.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положения ст. ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ в приговоре надлежаще мотивированы, не согласиться с ними судебная коллегия мотивов не усматривает.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления судебная коллегия находит заслуживающими внимания. Так, суд, правильно установив, что преступления совершены Авдушевым при опасном рецидиве, неверно признал данное обстоятельство, отягчающим наказание и учел определяя размер наказания. Однако, судом оставлено без внимания, что в силу положений ст. 63 ч. 1 п. "а" УК РФ обстоятельством отягчающим наказание признается рецидив преступлений, а не его вид.

Таким образом, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в указанной части, считает, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на признание опасного рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, указав, что в качестве такового обстоятельства признается рецидив преступлений. Учитывая вносимые изменения в приговор суда назначенное наказание подлежит смягчению.

Кроме того, суд первой инстанции, решая вопрос об исчислении срока наказания, оставил без внимания положения ст. 72 УК РФ, согласно которым данный срок исчисляется момента вступления приговора в законную силу.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 03 сентября 2020 года в отношении Авдушева Михаила Валентиновича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании опасного рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание.

Признать в соответствии со ст. 63 ч. 1 п. "а" УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, наличие рецидива преступления в действиях Авдушева М.В.

Назначенное Авдушеву Михаилу Валентиновичу наказание по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ смягчить до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.

Срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, т.е. с 1 февраля 2021 года. На основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ зачесть в срок наказания период содержания под стражей Авдушева М.В. с 11 декабря 2019 года.

Апелляционное представление - удовлетворить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы -без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи