Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 февраля 2021 г. по делу N 10-1295/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес Бурмистровой А.С, осужденных фио, фио, фио, адвокатов фио, фио, фио, при помощнике судьи фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционные жалобы адвокатов фио, фио, осужденных фио, фио на приговор Перовского районного суда адрес от дата, которым

... о ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от дата и постановлением Президиума Тульского областного суда от дата) к дата 6 месяцам лишения свободы, освободившийся дата по постановлению Плавского городского суда адрес от дата, которым в соответствии со ст.80 УК РФ оставшаяся неотбытая часть наказания заменена наказанием в виде исправительных работ сроком на дата 3 месяца с удержанием 20% в доход государства из заработка (наказание не отбыто), осужден по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,...

осужден по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,...

осужден по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159, ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказан... исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время содержания под стражей фио с дата и фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время содержания под стражей фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения в отношении фио, фио, фио до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения;

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнение прокурора Бурмистровой А.С, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда отменить, считавшей, что доводы апелляционных жалоб подлежат проверке при новом судебном рассмотрении, выступления осужденных фио, фио, фио, адвокатов фио, фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления, адвоката фио, поддержавшей доводы апелляционных жалоб и частично поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио, фио, фио признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Этим же приговором суда фио и фио признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены в период с дата по дата в отношении денежных средств наименование организации на сумму 1.772.798 рублей 39 копеек, а также в период с дата по дата в отношении денежных средств наименование организации на сумму 1.675.615 рублей 34 копейки в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио, фио виновными себя признали частично, фио виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая доказанности вины осужденных, считает приговор суда подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной мягкости. В обоснование доводов представления указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно установилпричастность фио к преступлению в отношении автомобиля марка автомобиля, которому совершение указанного преступления органом следствия не инкриминировалось. Кроме того, судом не выполнено требование ч.1 ст.70 УК РФ, поскольку в резолютивной части приговора в отношении фио судом не разрешен вопрос о неотбытой части наказания по приговору Алексинского городского суда адрес от дата. Также из обвинения осужденных усматривается, что они задержаны дата, в деле имеются рапорта о их задержании дата, сведений о том, что они освобождались, не имеется. Однако суд засчитал время содержания под стражей фио с дата, фио с дата, фио с дата. Более того, суд, решая вопрос о назначении вида и размера наказания осужденным, не в полной мере учел обстоятельства совершенного ими деяния и назначил наказание осужденным, не соответствующее тяжести содеянного, данным о их личности, поведению после совершения преступления. Судом не в полной мере принято во внимание, что фио совершил тяжкое преступление, имея неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость за совершение особо тяжкого преступления, образующую опасный рецидив преступлений; роль каждого из подсудимых в совершении преступлений, совершение фио двух тождественных преступлений против собственности, а также то обстоятельство, что преступными действиями осужденных в случае доведения их до конца потерпевшему мог быть причинен ущерб в особо крупном размере.

При таких обстоятельствах назначение столь мягкого наказания осужденным не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности осужденных, конкретным обстоятельствам дела, а также принципу справедливости. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда в отношении осужденных отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе.

В апелляционной жалобе осужденный фио считает приговор суда чрезмерно суровым, поскольку он вину признал, чистосердечно раскаялся, пояснив, что совершил преступление по принуждению, но суд не принял это во внимание. Также суд не принял во внимание то, что у него не было сговора на совершение преступления со фио, что Василий забрал его документы и путем угроз ему и его семье заставил его совершить преступление. В ходе следствия он опознал Василия по предъявленной ему фотографии, но того не задержали, а в деле стал фигурировать фио, хотя именно Василий являлся инициатором и организатором преступления. С учетом изложенного осужденный просит приговор суда смягчить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио считает приговор суда несправедливым, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов жалобы отмечает, что суд не указал, по каким основаниям отверг показания фио, который заявил, что оговорил его, с ним вместе преступлений не совершал, ему оказывал содействие в совершении преступления и давал указания только Василий. По эпизоду с фио суд неправильно определилего роль и степень фактического участия в преступлении, которые заключались в пособничестве. Наказание по данному эпизоду является суровым, поскольку у него имеются смягчающие обстоятельства, он встал на путь исправления, трудоустроен, осознал свою вину. Приговор не соответствует принципу справедливости наказания. С учетом изложенного осужденный просит приговор суда изменить, освободить его от уголовной ответственности по эпизоду с фио, а также смягчить наказание по эпизоду с фио

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат фио в защиту осужденного фио считает приговор суда незаконным, необоснованным, немотивированным, несправедливым ввиду его чрезмерной суровости, подлежащим изменению. В обоснование доводов жалобы указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует его речь в прениях, которая была приобщена судом, в связи с чем доводы и аргументы защиты были фактически сокрыты от внимания суда апелляционной инстанции. При этом в протоколе судебного заседания его речь в прениях заняла всего сумма прописью абзац, и данного объема недостаточно для передачи основного смысла позиции защиты. Судом неправильно установлен предмет хищения, которым является автомобиль, а не кредитные денежные средства, поскольку денежные средства не попадали в распоряжение кредитуемого лица, перечислялись в счет оплаты приобретения автомобиля, умыслом осужденных охватывалось завладение автомобилем. В сумму кредита включены банковские услуги, которые не могут составлять предмет хищения. Таким образом, указанная в приговоре стоимость похищенного имущества должна быть уменьшена на стоимость банковских услуг. Неправильное определение судом предмета хищения влечет неправильное определение стоимости похищенного имущества, поскольку не была проведена товароведческая экспертиза автомашины. При таких обстоятельствах содеянное фио подлежит квалификации по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ ввиду недоказанности хищения имущества в особо крупном размере. Помимо необходимости назначения осужденному менее строгого наказания по указанному основанию, данное преступление относится к категории преступлений средней тяжести, что влечет смягчение наказания. Вывод суда, которым признаны несостоятельными доводы защиты о неправильной квалификации содеянного, не опровергает доводов защиты.

Оформление кредита на другое лицо являлось лишь способом хищения автомобиля фио в соучастии с иными лицами, при этом доступа к распоряжению по собственному усмотрению средствами, предоставляемыми банком в качестве кредита, не получал ни фио, ни соучастники, ни фио... Суд необоснованно приравнивает к стоимости похищенного имущества сумму оформленного банковского кредита, которая включает проценты по кредиту, стоимость банковских услуг, при том, что сама стоимость кредита для похитителя роли не играет, он ее рассматривает как способ завладения имуществом. Суд неправильно учел характер и степень фактического участия фио в совершении преступления, роль которого была случайной и минимальной, он являлся лишь разовым исполнителем.

Суд неправильно учел совокупность смягчающих наказание фио обстоятельств, поскольку не были учтено совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, совершение впервые преступления средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, совершение преступления в результате психического принуждения, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, отсутствие прежних судимостей, исключительно положительные сведения о личности осужденного, молодой возраст, наличие хронического заболевания, сведения о семье, включая наличие престарелого близкого родственника, имеющего серьезные проблемы со здоровьем. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда в отношении фио изменить, его действия переквалифицировать на ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ, снизив размер назначенного наказания и применив последствия совершения впервые преступления средней тяжести; учесть роль фио в совершении преступления в соучастии, снизив размер наказания соразмерно характеру и степени его фактического участия в совершении преступления; учесть и применить совокупность смягчающих обстоятельств, снизив размер наказания; назначить осужденному наказание, не связанное с его дальнейшей реальной изоляцией от общества, освободить его из-под стражи.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиту осужденного фио указывает, что фио является гражданином РФ, ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, официально трудоустроен, на учетах в ПНД и НД не состоит, имеет постоянную регистрацию в адрес, где постоянно проживает, его отец является ветераном боевых действий, бабушка - пенсионерка, до задержания фио помогал бабушке и родителям материально и по дому, бабушка находится на его иждивении, по месту службы в Вооруженных силах РФ он характеризуется положительно, имеет серьезные заболевания, в дата находился на стационарном лечении. В судебном заседании защита просила оправдать фио по эпизоду с фио, назначить ему наказание по эпизоду с фио, не связанное с лишением свободы, или ограничиться отбытым, либо назначить минимальное наказание. Однако суд постановилнесправедливый приговор, не соответствующий положительной личности осужденного, плохо влияющий на состав семьи фио С учетом изложенного адвокат просит приговор суда в отношении фио изменить, оправдать его по эпизоду с фио в связи с отсутствием состава преступления в его действиях, смягчить осужденному наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также неправильное применение уголовного закона.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела и постановлении по нему приговора.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, данные требования закона судом первой инстанции были нарушены.

Согласно обвинению, органом следствия фио вменяется только покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору со фио, в особо крупном размере, в отношении денежных средств в размере 1.675.615 рублей 34 копейки за приобретение в кредит автомашины марка автомобиля Creta".

Между тем, как видно из приговора суда при описании преступных деяний осужденных, суд первой инстанции указал, что, помимо данного преступления, фио также совершил покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору со фио и фио, в особо крупном размере, в отношении денежных средств в размере 1.772.798 рублей 39 копеек за приобретение в кредит автомашины марка автомобиля, что ему не инкриминировалось органом следствия, о чем обоснованно указано в апелляционном представлении.

Таким образом, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного фио обвинения, чем нарушил пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст.252 УПК РФ, и право на защиту осужденного.

Кроме того, согласно требованиям уголовно-процессуального закона во вводной части приговора суд должен указать данные о личности осужденного, имеющие значение для уголовного дела. При этом сведения о наличии непогашенной и неснятой в установленном законом порядке судимости относится к таким данным.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что суд первой инстанции не в полном объеме установилобстоятельства отбытия фио наказания по приговору Алексинского городского суда адрес от дата, не истребовал все необходимые документы, без которых суд не может сделать однозначный вывод о том, отбыто или нет фио наказание по приговору Алексинского городского суда адрес от дата, что также свидетельствует о допущенном судом первой инстанции нарушении уголовного закона при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Также согласно ст.259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступлений сторон в судебных прениях.

Однако из протокола судебного заседания от дата усматривается, что речь адвоката фио в защиту осужденного фио в судебных прениях практически не отражена. В данном протоколе указано о том, что она лишь зачитывается адвокатом, что противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. При этом письменная речь в прениях адвоката фио в материалах уголовного дела отсутствует.

Таким образом, фактически в протоколе судебного заседания не изложены доводы стороны защиты осужденного фио по итогам рассмотрения данного уголовного дела.

Более того, согласно ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором отражается ход судебного разбирательства и который подписывается председательствующим и секретарем судебного заседания.

Между тем, из материалов уголовного дела следует, что судебное заседание по уголовному делу было назначено на дата, однако протокол судебного заседания от дата в материалах уголовного дела отсутствует, что в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного решения.

Кроме прочего, согласно ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от дата "О судебном приговоре" суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Принимая решение о виновности осужденных в совершении инкриминируемых каждому преступлений, суд первой инстанции, помимо иных, положил в основу приговора следующие доказательства:

- заявление фио о совершении неизвестным лицом преступления (т.2 л.д. 87);

- протокол личного досмотра фио (т.2 л.д. 148-149);

- заключение эксперта (т.3 л.д. 80-84), которые, как следует из протокола судебного заседания, не были им исследованы в ходе судебного следствия.

Изложенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов являются существенными, повлиявшими на законность и обоснованность вынесенного решения, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поскольку для их устранения требуется рассмотрение дела по существу, исследование всех обстоятельств уголовного дела в суде первой инстанции, а поэтому приговор, как не отвечающий требованиям ст.297 УПК РФ, подлежит отмене, уголовное дело - передаче на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения, постановить итоговое судебное решение в соответствии с требованиями как уголовного, так и уголовно-процессуального закона, дав оценку всем доводам апелляционных жалоб адвокатов фио, фио, осужденных фио, фио, которые не подлежат проверке судебной коллегией в связи с отменой приговора по иным основаниям.

Меру пресечени... фио фио фио в виде заключения под стражу судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения с учетом данных о личности каждого из них и конкретных обстоятельств дела, установив срок содержания под стражей каждого до дата.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда адрес от дата в отношении...

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечени... в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок содержания под стражей каждого до дата.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи