Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 04 декабря 2020 г. по делу N 7У-9117/2020[77-2231/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пудовкиной Я.С, судей Хваткова Г.О. и Поспелова Д.Г.

при секретаре Удаловой О.М.

с участием прокурора Юровских О.В, осужденного Мочалина Е.С, адвоката Ситдикова Р.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Мочалина Евгения Сергеевича на приговор мирового судьи судебного участка N 2 Ленинского района г. Магнитогорска Челябинской области от 10 октября 2018 года в отношении

Мочалина Евгения Сергеевича, "данные изъяты" года рождения, судимого:

- 23 апреля 2012 года мировым судьей судебного участка N 1 Ленинского района г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев условно с испытательным сроком 1 год, - 28 ноября 2012 года Калининским районным судом г. Челябинска по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 23 апреля 2012 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, - 21 марта 2013 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Челябинского областного суда от 12 июля 2013 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 28 ноября 2012 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденного из исправительного учреждения 21 апреля 2015 года по отбытии наказания, - 15 сентября 2015 года Тракторозаводским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденного из исправительного учреждения 4 марта 2016 года по отбытии наказания, - 14 апреля 2017 года Ленинским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденного из исправительного учреждения 19 июля 2017 года по отбытии наказания, осужденного по ч. 1 ст. 119 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев, по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 месяцев условно с испытательным сроком 1 год.

В апелляционном порядке приговор обжалован не был и вступил в законную силу 23 октября 2018 года.

Заслушав доклад судьи Пудовкиной Я.С, выступления осужденного Мочалина Е.С, участвовавшего в судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи, адвоката Ситдикова Р.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также выступление прокурора Юровских О.В, согласившейся с доводами кассационной жалобы в части неправильного признания судом рецидива преступлений в качестве отягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия

установила:

Мочалин Е.С. признан виновным в угрозе убийством "данные изъяты" если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Преступление совершено 29 декабря 2017 года в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же признан виновным в краже принадлежащего "данные изъяты" сотового телефона стоимостью 7 500 рублей.

Преступление совершено 10 июня 2018 года в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мочалин Е.С, не соглашаясь с приговором, указывает, что на момент совершения 10 июня 2018 года преступления в отношении потерпевшей "данные изъяты" судимости по приговору от 28 ноября 2012 года и приговору от 21 марта 2013 года были погашены, в связи с чем по данному преступлению суд неправильно установилналичие рецидива преступлений. Отмечает, что при назначении наказания за каждое преступление и по их совокупности суд не указал вид исправительного учреждения. Считает, что из вводной части приговора следует исключить судимости по приговору от 28 ноября 2012 года и приговору от 21 марта 2013 года, а также судимости по остальным приговорам, поскольку они погашены. Обращает внимание на то, что указание на судимости по приговорам от 28 ноября 2012 года и 21 марта 2013 года повлекло назначение ему чрезмерно сурового наказания. Просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания.

Заслушав выступления сторон, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении Мочалина Е.С. постановлен на совокупности доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, в том числе на: признательных показаниях Мочалина Е.С, данных им в ходе дознания, об обстоятельствах совершения преступления в отношении "данные изъяты" и хищения сотового телефона, принадлежащего "данные изъяты" показаниях потерпевшей "данные изъяты" о том, что в ходе ссоры Мочалин Е.С. нанес ей несколько ударов кулаком по голове, схватил обеими руками за шею и стал сжимать, высказывая угрозы убийством, которые она восприняла реально; показаниях свидетеля "данные изъяты". (сотрудника полиции), приехавшего по сообщению из дежурной части домой к "данные изъяты" пояснившего, что она была напугана и рассказала о действиях Мочалина Е.С, который ее душил и угрожал убийством; показаниях в суде потерпевшей "данные изъяты" об обнаружении пропажи своего сотового телефона после ухода из садового домика Мочалина Е.С, который выдал ее телефон сотрудникам полиции; показаниях свидетеля "данные изъяты" (сотрудника полиции), которому Мочалин Е.С. показал имеющиеся при себе два сотовых телефона, в одном из них "данные изъяты" узнала свой телефон.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, им дана надлежащая оценка в соответствии со ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылки на показания потерпевшей "данные изъяты" данные ею в ходе дознания, и протокол принятия ее устного заявления в томе 1 на л.д. 75-76, 90-91, 47 как на доказательства виновности Мочалина Е.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания указанные показания потерпевшей и протокол принятия ее устного заявления в заседании суда первой инстанции не оглашались, поэтому в силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ суд не мог в приговоре ссылаться на них как на доказательства по делу.

Иные доказательства, приведенные в приговоре, являются достаточными для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Действия Мочалина Е.С. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

При назначении Мочалину Е.С. наказания суд в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимого, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи.

Смягчающими наказание Мочалина Е.С. обстоятельствами суд признал: по преступлению от 29 декабря 2017 года - раскаяние на стадии дознания, фактическое признание вины, состояние здоровья подсудимого, заглаживание причиненного преступлением вреда путем принесения извинений; по преступлению от 10 июня 2018 года - раскаяние на стадии дознания, фактическое признание вины, состояние здоровья подсудимого, добровольное возмещение имущественного ущерба путем возврата похищенного имущества.

Данных об иных смягчающих обстоятельствах, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежащих обязательному учету, которые бы суд не принял во внимание при постановлении приговора, материалы уголовного дела не содержат.

Отягчающим наказание виновного обстоятельством по преступлению от 29 декабря 2017 года суд правильно признал рецидив преступлений, который образуют судимости от 28 ноября 2012 года и 21 марта 2013 года.

Вместе с тем, признавая рецидив преступлений отягчающим наказание обстоятельством и по преступлению от 10 июня 2018 года, суд первой инстанции допустил существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на назначенное наказание, следовательно, на исход дела.

Так, суд не учел, что согласно п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

Мочалин Е.С. по приговорам от 28 ноября 2012 года и 21 марта 2013 года был осужден за преступления средней тяжести, наказание отбыл 21 апреля 2015 года. В силу п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

Преступление в отношении "данные изъяты" совершено Мочалиным Е.С. 10 июня 2018 года, то есть по истечении трех лет после отбытия наказания по приговорам от 28 ноября 2012 года и 21 марта 2013 года.

В этой связи на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ приговор необходимо изменить: указание на отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, следует исключить из приговора, с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ смягчить Мочалину Е.С. наказание за совершение данного преступления.

Выводы суда о назначении подсудимому условного осуждения к лишению свободы, об отсутствии оснований для применения в отношении него положений ст. 64 УК РФ надлежащим образом мотивированы в приговоре, с ними судебная коллегия соглашается.

Между тем, назначая наказание по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, судебная коллегия, исходя из обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности преступлений и личности виновного, полагает необходимым применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Доводы кассационной жалобы Мочалина Е.С. о неверном указании судом в вводной части приговора сведений о его судимостях являются несостоятельными, поскольку наличие судимости устанавливается на момент совершения преступления.

Преступление в отношении "данные изъяты" совершено 29 декабря 2017 года, поэтому сведения о судимостях Мочалина Е.С. по приговорам от 23 апреля 2012 года, 28 ноября 2012 года, 21 марта 2013 года (и последующим приговорам) суд правильно привел в вводной части обжалуемого приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы по смыслу уголовного закона при назначении виновному условного осуждения к лишению свободы вид исправительного учреждения в приговоре не указывается.

Помимо изложенного, в вводной части приговора суд допустил техническую ошибку, дату освобождения Мочалина Е.С. из исправительного учреждения по приговору от 14 апреля 2017 года указал как "19 июля 2018 года" вместо 19 июля 2017 года.

Согласно ч. 3 ст. 86 УК РФ срок погашения судимости исчисляется со дня освобождения осужденного из исправительного учреждения. С учетом этого в вводной части обжалуемого приговора при изложении сведений о судимости Мочалина Е.С. по приговору от 14 апреля 2017 года следует правильно указать дату его освобождения из исправительного учреждения.

Иных оснований изменения приговора, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор мирового судьи судебного участка N 2 Ленинского района г. Магнитогорска Челябинской области от 10 октября 2018 года в отношении Мочалина Евгения Сергеевича изменить:

- в вводной части при изложении сведений о судимости Мочалина Е.С. по приговору от 14 апреля 2017 года правильно указать дату его освобождения из исправительного учреждения - 19 июля 2017 года вместо "19 июля 2018 года", - из описательно-мотивировочной части исключить ссылки на показания потерпевшей "данные изъяты" данные ею в ходе дознания, и протокол принятия ее устного заявления в томе 1 на л.д. 75-76, 90-91, 47 как на доказательства виновности Мочалина Е.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, - из описательно-мотивировочной части исключить указание на отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, в связи с чем за совершение данного преступления с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ смягчить Мочалину Е.С. наказание до 6 месяцев лишения свободы, - на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 158 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Мочалину Евгению Сергеевичу окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи