Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 октября 2020 г. по делу N 7У-9579/2020[77-2013/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Поспелова Д.Г, с участием прокурора Филиппова А.П, защитника адвоката Муравей В.А, осужденного Аветисяна (Соколова) С.О, при секретаре Павловой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Аветисяна (Соколова) С.О. на приговор Ханты- Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13 марта 2020 года, которым

Аветисян (Соколов) Сергей Олегович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

-15 января 2009 года приговором Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 10 000 рублей, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 10 000 рублей; в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 13 ноября 2008 года) к лишению свободы на срок 7 лет со штрафом в размере 10 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 21 августа 2015 года по отбытии основного наказания;

-16 апреля 2018 года приговором Московского районного суда г. Нижнего Новгорода по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, приговор Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 15 января 2009 года в части дополнительного наказания в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

-23 мая 2018 года приговором Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Московского районного суда г. Нижнего Новгорода от 16 апреля 2018 года к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 25 марта 2019 года по постановлению Краснобаковского районного суда Нижегородской области от 12 марта 2019 года условно- досрочно на 9 месяцев 4 дня;

-осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Автозаводского районного суда г. Нижний Новгород от 23 мая 2018 года к лишению свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 28 мая 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденного Аветисяна (Соколова) С.О. и защитника Муравей В.А, поддержавших доводы жалобы, прокурора Филиппова А.П, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Аветисян (Соколов) С.О. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

В кассационной жалобе осужденный не соглашается с приговором. Отмечает, что фактически был задержан 28 мая 2019 года, однако протокол о задержании в порядке ст. 91 УПК РФ составлен следователем 29 мая 2019 года. Указывает, что в течение суток содержался незаконно в условиях изоляции. Отмечает, что вес изъятого у него наркотического средства изначально составлял 173, 207 грамма, а затем уже- 209, 275 граммов. Ссылается на то, что при проведении личного досмотра у него были изъяты два сотовых телефона, у его супруги три телефона, в которых зафиксировано ее участие в преступлении. Отмечает, что действовал по предварительному сговору с Аветисян Н.Р, описывает роль каждого из них в преступлении. Отмечает, что суд не принял во внимание состояние его здоровья, наличие малолетнего ребенка. Просит приговор отменить, возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для установления местонахождения его супруги Аветисян Н.Р. и решения вопроса о ее привлечении к уголовной ответственности.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, по мнению судебной коллегии, допущены судом первой инстанции при назначении наказания.

Анализируя выводы суда о доказанности вины Аветисяна (Соколова) С.О. и квалификации содеянного им, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает их надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, вопреки доводам осужденного, исследованные доказательства не содержат.

В основу обвинительного приговора правомерно положены показания самого Аветисяна (Соколова) С.О, в которых он не отрицал причастности к инкриминированному преступлению и подробно описал все обстоятельства его совершения, в частности, сообщил информацию о получении оптовой партии наркотического средства в г. Екатеринбурге, которую, по указанию куратора, общавшегося с ним через приложение "Телеграмм", он должен был расфасовать и разложить по закладкам в городе Нягань. Через несколько дней, в г. Екатеринбурге, он получил еще одну партию наркотика, которую посредством закладок разложил в городах "данные изъяты". Помимо этого он раскладывал наркотик в г. Надым, все координаты отправлял куратору через сеть "Интернет". При задержании изъятые у него предметы, в том числе наркотические средства, в его присутствии были упакованы, что засвидетельствовано его подписью и подписями понятых;

-показания свидетеля "данные изъяты" о поступлении оперативной информации о причастности Аветисяна (Соколова) С.О. к незаконному обороту наркотических средств и подробно пояснившего об обстоятельствах проведения оперативно- розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе которого был задержан осужденный. При личном досмотре Аветисяна (Соколова) С.О. были изъяты вещества, различные предметы, технические средства;

-показания свидетеля "данные изъяты" в целом аналогичные по содержанию показаниям "данные изъяты" пояснившего, кроме того, об обстоятельствах проведения личного досмотра Аветисяна (Соколова) С.О. и изъятия у него указанных в акте досмотра предметов и веществ, их последующей упаковке;

-показания свидетеля "данные изъяты" принимавшего участие в качестве понятого при проведении осмотров мест происшествия, в ходе которых в различных местах г. Ханты- Мансийска были изъяты свертки из черной изоляционной ленты с веществом внутри, упакованные и опечатанные в его присутствии;

-показания свидетеля "данные изъяты" проводившего с участием специалиста осмотр изъятых у осужденного сотового телефона, где были обнаружены приложение "Телеграмм". Посредством которого осуществлялась переписка с различными никнеймами по вопросу незаконного оборота наркотиков. В одном из чатов обнаружены фотографии участков местности в г. Ханты- Мансийске с обозначениями в виде стрелок и словесным описанием тайников (закладок), сделанные Аветисяном (Соколовым) С.О. Затем при участии двух понятых он проводил проверку каждого указанного в телефоне адреса и осмотр четырех мест происшествия, где были изъяты свертки из черной изоляционной ленты с веществом внутри;

-показания свидетеля "данные изъяты" принимавшего участие в качестве понятого при проведении личного досмотра осужденного, в ходе которого были изъяты сотовые телефоны, свертки с веществами внутри, электронные весы с остатками вещества, шприц с жидким веществом внутри, иные предметы, в его присутствии упакованные и опечатанные.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в числе которых: рапорты, протокол личного досмотра Аветисяна (Соколова) С.О, протоколы выемки, осмотра предметов, протоколы осмотров мест происшествия, экспертное заключение, которым установлены вид и масса наркотического средства, составляющего особо крупный размер, содержание которых подробно изложено в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы послужить основанием для признания их недопустимыми, допущено не было.

Оснований для признания документов, полученных по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, недопустимыми доказательствами, у суда не имелось, как и не имелось оснований для вывода о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация преступлений.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умысел у осужденного на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, действия которых в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия были направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков и изобличение причастных к этому лиц.

Действия Аветисяна (Соколова) С.О. квалифицированы органом предварительного следствия как два самостоятельных преступления: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (относительно наркотических средств, изъятых в тайниках "закладках" при осмотрах мест происшествия (масса 2, 689 граммов), по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (относительно наркотических средств, изъятых у осужденного, масса 209, 275 граммов).

Установив наличие у Аветисяна (Соколова) С.О. единого умысла на сбыт всей массы наркотического средства, не доведенного до конца по независящим от него обстоятельствам, и трактуя все сомнения в пользу осужденного, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, в особо крупном размере.

Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" нашел свое полное подтверждение. Бесспорно установлено, что сговор между осужденным и неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств состоялся до начала действий, непосредственно направленных на выполнение объективной стороны преступления, при этом имело место четкое распределение ролей в целях осуществления преступного умысла и выполнение конкретных действий во исполнение возникшей договоренности.

Не вызывает сомнения тот факт, что объективная сторона преступлений выполнена с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку общение между участниками группы происходило через интернет-мессенджер "Teлеграмм", а передача и сбыт наркотических средств планировались бесконтактным путем, через сеть "Интернет".

В кассационной жалобе осужденный ставит вопрос о необходимости привлечения к уголовной ответственности Аветисян Н.Р, являющейся, по его утверждению, соучастницей преступления.

Однако этот довод является несостоятельным, поскольку в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Довод осужденного о том, что вес изъятого у него наркотического средства составлял меньший размер (173, 207 граммов), чем указано в обвинении- 209, 275 граммов (преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ), своего подтверждения не находит.

Как видно из протокола судебного заседания, данный вопрос тщательно исследовался судом первой инстанции, при этом суд правильно пришел к выводу о несостоятельности этой позиции стороны защиты.

Выводы суда обоснованы прежде всего показаниями свидетелей "данные изъяты" пояснивших о том, что для решения вопроса о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела изначально на исследование было направлено не все изъятое у Аветисяна (Соколова) С.О. вещество, а лишь его часть.

Согласно справке об экспертном исследовании N 113 от 28 мая 2019 года, представленные вещества в виде кристаллов и комков белого цвета, среди которых встречаются комки бледно- желтого цвета, содержат производное наркотического средства N- метилэфедрона- ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP) массой 173, 207 граммов, что явилось основанием для возбуждения в отношении Аветисяна (Соколова) С.О. уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В дальнейшем на экспертизу было направлено остальное вещество, как изъятое у осужденного, так и обнаруженное в закладках при осмотрах мест происшествия.

Сравнительный анализ справки об экспертном исследовании N 113 от 28 мая 2019 года и заключения эксперта N 217 от 26 июля 2019 года позволяет сделать вывод, что экспертному исследованию, наряду с направленными изначально, подвергались и новые объекты, изъятые у осужденного, при этом целостность их упаковки не нарушена, составленная экспертом фототаблица с изображением представленных на исследование дополнительных объектов полностью соответствует фототаблице, являющейся приложением к протоколу личного досмотра Аветисяна (Соколова) С.О. (т.1. л.д. 73-96, 142-150). Следует отметить, что на упаковках тех веществ, которые подвергались исследованию, проставлен оттиск штампа "Экспертно- криминалистический центр N 3" и подпись эксперта "данные изъяты" На упаковке представленных дополнительно объектах, изъятых у Аветисяна (Соколова) С.О, проставлены подписи понятых, сотрудников полиции и осужденного.

Таким образом, довод Аветисяна (Соколова) С.О. о том, что масса наркотического средства 36, 068 граммов (дополнительные объекты) излишне вменена ему, является несостоятельным.

Нарушений уголовно- процессуального закона не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно- процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Решая вопрос о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел полное признание вины, чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие тяжелых заболеваний, неудовлетворительное состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений, вид которого является особо опасный, что правомерно повлекло назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ судом не усмотрено.

Кроме того, наличие рецидива преступлений исключает возможность применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Время содержания Аветисяна (Соколова) С.О. под стражей зачтено в срок лишения свободы с 28 мая 2019 года, а именно с даты его фактического задержания. Составление следователем протокола в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов осужденного. Кроме того, протокол составлен 29 мая 2019 года в 09 часов 15 минут после проведенного экспертного исследования, и возбуждения в отношении Аветисяна (Соколова) С.О. уголовного дела (29 мая 2019 года в 04 часа 55 минут).

Между тем, приговор подлежит изменению на основании ст. 401.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, повлиявшим на назначение наказания, то есть на исход дела.

На основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, является наличие малолетних детей у виновного.

О наличии малолетнего ребенка осужденный указал в кассационной жалобе, кроме того, заявлял об этом в каждом судебном заседании суда первой инстанции при установлении данных о личности.

Из приговора Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 23 мая 2018 года в отношении Аветисяна (Соколова) С.О. следует, что наличие малолетнего ребенка признано обстоятельством, смягчающим наказание (т.3, л.д.170-172).

Таким образом, учитывая установленный вступившим в законную силу приговором факт наличия у осужденного малолетнего ребенка, который подлежит принятию во внимание в соответствии с требованиями ст. 90 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить: на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у Аветисяна (Соколова) С.О. малолетнего ребенка, в связи с чем снизить назначенное ему наказание как за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, так и итоговое наказание по совокупности приговоров.

Иных оснований для изменения приговора не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ханты- Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 13 марта 2020 года в отношении Аветисяна (Соколова) Сергея Олеговича изменить:

в соответствии с положениями п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Аветисяна (Соколова) С.О, наличие малолетнего ребенка, снизить назначенное Аветисяну (Соколову) С.О. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 (девяти) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода от 23 мая 2018 года окончательно назначить Аветисяну (Соколову) С.О. 10 (десять) лет 5 (пять) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи