Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2020 г. по делу N 7У-12835/2020[77-2515/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Бородинова В.В. и Найденова А.Д, при ведении протокола судебного заседания секретарем Тверезовской Л.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Саркисян А.И. на приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года, которым

Саркисян А.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Азербайджан, лицо без гражданства, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Клинцовским городским судом Брянской области по п. "а" ч. 3 ст. 111 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, - ДД.ММ.ГГГГ кассационным постановлением Президиума Брянского областного суда приговор Клинцовского городского суда Брянской области от 30 декабря 2016 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 1 июня 2017 года изменены, действия Саркисяна А.И. переквалифицированы на ч. 1 ст. 111 УК РФ, назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания, осужден по:

- п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы;

- ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - содержание под стражей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до даты вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 22 января 2020 года приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года изменен: в качестве смягчающего вину обстоятельства учтено наличие на иждивении двоих малолетних детей. Назначенное Саркисяну А.И. наказание снижено: по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, ч. 2 ст. 159.3 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание 2 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Ярцева А.А. и осужденного Саркисяна А.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Шарова А.И, полагавшего, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Саркисян А.И. осужден за совершение кражи, то есть "данные изъяты" хищения чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину и мошенничество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Саркисян А.И, не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификации своих действий, полагает, что судом первой инстанции были нарушены правила назначения наказания. Ссылается на положение ч. 3 ст. 68 УК РФ, указывает, что судом первой инстанции при назначении наказания были приняты во внимание смягчающие вину обстоятельства, что позволяло суду назначить наказание менее 1/3 от максимально предусмотренного санкцией статьи. Обращает внимание, что судом первой инстанции данный вопрос не рассматривался и не обсуждался. Просит приговор от 25 ноября 2019 года изменить, рассмотреть вопрос назначения наказания в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель прокурора Краснодарского края Полубояров А.А. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В целом приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований ст. 314-316 УПК РФ.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено осужденным добровольно, после консультации с защитником, последствия заявленного ходатайства он осознавал.

Осужденный понимал существо предъявленного ему обвинения, был с ним согласен и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Пояснял, что оно заявлено после консультации с защитником, осознавал характер и последствия заявленного ходатайства, а также последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о том, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным Саркисян А.И, ДД.ММ.ГГГГ около 00 часов 30 минут, находился в 20 метрах от домовладения N, расположенного по адресу: "адрес", где увидел "барсетку", ранее утерянную ФИО9 с принадлежащим ему имуществом, сотовым телефоном марки "Samsung J2 Gore", черного цвета, банковской картой "данные изъяты", выпущенную на его меня и решилпохитить с банковского счета указанной банковской карты денежные средства, убедившись, что к банковскому счету данной банковской карты подключена услуга "мобильный банк" к абонентскому номеру sim карты, находившейся в указанном сотовом телефоне марки "Samsung J2 Gore" и отсутствует пароль доступа. Реализуя свой преступный умысел, в этот же день, (ДД.ММ.ГГГГ) около 3 часов 42 минут, находясь там же, Саркисян А.И. при помощи утерянного потерпевшим, сотового телефона марки "Samsung J2 Gore" путем направления смс-сообщения на номер "900", осуществил денежную операцию безналичного перевода с банковского счета банковской карты "данные изъяты", выпущенной на имя потерпевшего, денежных средств, принадлежащих ему же, в размере 8000 рублей на банковский счет банковской карты ПАО "данные изъяты" выпущенного на имя ФИО10, не осведомлённого о преступных намерениях Саркисян А.И, чем причинил ФИО9 материальный ущерб в сумме 8000 рублей, являющий для потерпевшего значительным.

Указанные действия квалифицированы судом по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Он же, продолжая реализовать свой преступный умысел, с 5 часов 20 минут по 5 часов 56 минут, того же дня, путем обмана решилзавладеть находящимся на банковском счете (N "данные изъяты" банковской карты, открытой в Краснодарском отделении N ПАО "данные изъяты"", расположенном по "адрес", принадлежащими потерпевшему денежными средствами. Реализуя свой преступный умысел, действуя из корыстных побуждений, Саркисян А.И, находясь на автозаправочных станциях "адрес", просил кассиров автозаправочных станций произвести оплату товаров банковской карты, ПАО "данные изъяты" на имя потерпевшего, найденной им ранее. Затем, продолжая реализовать свой преступный умысел, Саркисян А.И. прикладывал её к терминалу оплаты, использовав как свою. Будучи обманутыми, относительно наличия у Саркисян А.И. права на распоряжение денежными средствами, находящимся на счету указанной банковской карты, работники автозаправочных станций осуществили операции по оплате товара на сумму 100 рублей в 3 часа 55 минут, на сумму 870 рублей в 4 часа 48 минут, на 792 рубля в 4 часа 57 минут, на 269 рублей 6 копеек в 5 часов 3 минуты, на сумму 947 рублей в 5 часов 21 минуту, на сумму 905 рублей 88 копеек в 5 часов 26 минут, на сумму 349 рублей в 05 часов 28 минут, на сумму 668 рублей в 5 часов 35 минут, на сумму 850 рублей в 5 часов 44 минуты, на сумму 790 рублей в 5 часов 56 минут, на сумму 359 рублей в 5 часов 56 минут, на сумму 499 рублей 40 копеек в 5 часов 56 минут.

Он же, продолжая реализовать свой преступный умысел, с 6 часов 20 минут по 6 часов 26 минут, того же дня, путем обмана, решилзавладеть находящимися на банковском счете банковской карты, принадлежащими потерпевшему - ФИО9 денежными средствами. Реализуя свой преступный умысел, действуя из корыстных побуждений, в указанное выше время он прибыл в магазин "Пятерочка", расположенный по адресу: "адрес", попросил кассира указанного магазина произвести оплату товаров банковской картой банка ПАО "данные изъяты" принадлежащей потерпевшему и ранее им найденной, приложив её к терминалу оплаты, использовав как свою. Будучи обманутым относительно наличия у Саркисян А.И. права на распоряжение денежными средствами, находящимися на счету указанной банковской карты, работник магазина осуществил операции по оплате товара на сумму 811 рублей 78 копеек в 6 часов 26 минут, на сумму 194 рубля 98 копеек в 6 часов 26 минут, на сумму 485 рублей в 6 часов 26 минут.

В результате вышеуказанных действий Саркисян А.И, ДД.ММ.ГГГГг. в период времени с 5 часов 20 минут по 6 часов 30 минут осуществил 12 расходных операций по оплате приобретенных в магазинах и на автозаправочных станциях товаров на общую сумму 10 291 рубль 01 копейка.

Указанные действия были квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

Принимая решение о самостоятельной квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ суд оставил без внимания то, что ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Саркисян А.И, найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Саркисян А.И. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

В этой связи все действия осужденного Саркисяна А.И. по хищению денежных средств потерпевшего ФИО9 с банковского счета подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

При этом судебная коллегия исходит из того, что для переквалификации действий осужденного не требуется исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела.

Также из описания преступного деяния, признанного судом доказанным следует, что осужденный совершил расходные операции по оплате приобретенных в магазинах и автозаправочных станциях товаров на общую сумму 10 291 рубль 1 копейка. Вместе с тем в результате сложения всех оплат в магазинах и автозаправочных станциях общая сумма составляет 8 891 рубль 64 копейки, а всего размер ущерба с учетом безналичного перевода составил 16 891 рубль 64 копейки.

Таким образом, материальный ущерб от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ составил 16 891 рубль 64 копейки.

При назначении наказания по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ суд кассационной инстанции учитывает требования ст. 6, 60, 61, ч. 5 ст. 62, ст. 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание и другие обстоятельства, учтенные судами первой и апелляционной инстанций.

Оснований для назначения наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия не находит.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года и апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 22 января 2020 года в отношении Саркисяна А.И. изменить.

Переквалифицировать действия Саркисяна А.И. с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 2 ст. 159.3 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Уточнить, что размер материального ущерба от совершенного осужденным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ составил 16 891 рубль 64 копейки.

Назначить Саркисяну А.И. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание о назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 25 ноября 2019 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 22 января 2020 года в отношении Саркисяна А.И. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи