Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2021 г. по делу N 7У-14176/2020[77-139/2021-(77-2786/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Русаков А.Е, судей Лоншакова Г.Н. и Григорьевой О.Ю, при ведении протокола судебного заседания секретарем Таирской О.А, с участием: старшего прокурора 4 отдела (кассационного) (с дислокацией в городе Краснодаре) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ ст. советника юстиции Саушкиной И.В, осужденного Мальцева Н.А. (посредством систем видеоконференц-связи), адвоката Минчинкова Ю.Л, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой защитников осужденного Мальцева Н.А. - адвокатов ФИО27 на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 5 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 13 апреля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Русакова А.Е, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы; выступления осужденного Мальцева Н.А, адвоката Минчинкова Ю.Л, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Саушкиной И.В, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Ленинского районного суда города Севастополя от 5 декабря 2019 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты" ранее судим ДД.ММ.ГГГГ приговором Октябрьского районного суда "адрес" по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Осуждён:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 7 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Мальцеву Н.А. наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом наказания, назначенного по приговору Октябрьского районного суда г. Краснодара от 23 июля 2019 года, путем частичного сложения наказаний, окончательно Мальцеву Н.А. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда решены вопросы о мере пресечения, начале исчисления срока наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей и нахождения под домашним арестом, отмене обеспечительных мер и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 13 апреля 2020 года указанный приговор в отношении Мальцева Н.А. изменен. В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание признана явка с повинной по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и смягчено Мальцеву Н.А. наказание по данному преступлению до 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключено из обвинения Мальцева Н.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") и смягчено ему наказание за данное преступление до 7 лет 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено Мальцеву Н.А. наказание в виде 10 лет 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом приговора Октябрьского районного суда г. Краснодара от 23 июля 2019 года, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательно назначено Мальцеву Н.А. наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключено из числа доказательств обвинения оперативно-розыскное мероприятие "Опрос" от ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части указанный приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитники осужденного Мальцева Н.А. - адвокаты ФИО10 и ФИО11 выражают несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду неправильного применения норм уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывают о нарушениях презумпции невиновности, поскольку при апелляционном рассмотрении законности постановления об избрании Мальцеву Н.А. меры пресечения суд высказал свою позицию относительно тяжести грозящего ему наказания. На этом основании считают, что повторное участие судьи ФИО12 в составе судебной коллегии при апелляционном рассмотрении дела недопустимо и таким образом апелляционное определение является незаконным, необоснованным, немотивированным и подлежит отмене, с передачей на новое рассмотрение.

Указывают о нарушении правил подсудности по эпизоду контрабанды наркотического средства, которое возбуждается и расследуется по месту совершения преступления и обращают внимание, что местом обнаружения и совершения преступления, предусмотренного ст. 229.1 УК РФ является "адрес"", расположенный в "адрес". При этом отсутствует постановление о разрешении спора о территориальной подследственности дела.

Ссылаясь на собственный анализ материалов уголовного дела и норм уголовно-процессуального закона обращают внимание, что суды первой и апелляционной инстанции оставляя без удовлетворения доводы стороны защиты, не привели мотивы по которым эти доводы были отвергнуты.

В жалобе указывают об отсутствии оценки со стороны суда апелляционной инстанции доводам стороны защиты относительно времени фактического задержания Мальцева Н.А. ДД.ММ.ГГГГ и его задержания следователем в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ, а так же нарушении его прав на защиту в указанный промежуток времени; неразъяснении предусмотренных ст.ст. 48, 51 Конституции РФ прав при принятии явки с повинной.

Так же считают, что судами первой и апелляционной инстанции не дано оценки нарушениям, допущенным при производстве следственных действий с участием Мальцева Н.А, которые проведены без его согласия на производство следственных действий в ночное время и в силу ч. 3 ст. 164 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Не согласны с выводами суда апелляционной инстанции о том, что исключение акта ОРМ "Опрос" из числа доказательств не влияет на степень доказанности вины. Отмечают о недопустимости в качестве доказательства акта гласного оперативно-розыскного мероприятия "обследование участка местности" от ДД.ММ.ГГГГ, а так же изъятых в ходе данного обследования свертков с наркотическим средством, и ссылаясь на нормы ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" отмечают, что указанное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу.

Приводят свою оценку недопустимости в качестве доказательств протокола личного досмотра и протокола осмотра документов, так же указывают о незаконности изъятия почтового отправления на имя ФИО13

С учетом нарушения права на защиту Мальцева Н.А. при рассмотрении уголовного дела в судах первой и апелляционной инстанции полагают, что приговор основан на доказательствах, полученных с нарушениями требований УПК РФ, которые подлежат признанию недопустимыми и влекут отмену приговора. Полагают, что допущенные судом первой инстанции нарушения являются неустранимыми при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции, поэтому апелляционное определение, по мнению авторов жалобы так же подлежит отмене.

В заключение указывают, что доводы стороны защиты не были рассмотрены в полном объеме судами первой и апелляционной инстанции и просят приговор и апелляционное определение в отношении Мальцева Н.А. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В возражении на кассационную жалобу первый заместитель прокурора г. Севастополя ФИО14, аргументируя необоснованность изложенных в ней доводов, просил приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 5 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 13 апреля 2020 года в отношении Мальцева Н.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующему.

По смыслу статьи 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 401.15 УПК РФ под законностью судебных решений как предмета судебного разбирательства в кассационном порядке следует понимать их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов с учётом оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения в кассационном порядке. При этом круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, и нарушений, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и могущих служить согласно ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, из содержания кассационной жалобы и представленных судебных документов их наличие по делу Мальцева Н.А. не усматривается.

В соответствии с требованиями статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговором суда Мальцев Н.А. признан виновным и осужден за покушение на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества, совершенное в крупном размере; контрабанду, то есть незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕрАзЭС наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; покушение на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лиц обстоятельствам. Преступления совершены в период времени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вопреки доводам жалобы выводы суда первой инстанции о доказанности виновности осуждённого в инкриминируемых ему преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях самого осуждённого, признавшего себя виновным в содеянном, свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, и др, а также на содержащихся в заключениях экспертов, протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре и которым дана надлежащая оценка.

Показания свидетелей и доказательства, предоставленные стороной обвинения не содержат существенных противоречий, которые бы ставили их под сомнение и могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Судебное разбирательство проведено объективно и беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, в судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства разрешены судами первой и апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы о нарушениях, допущенных в ходе предварительного расследования, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается судебная коллегия. Таким образом, положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением закона. Правильность оценки доказательств судом сомнений не вызывает, поскольку каждое из исследованных в суде доказательств, а также все они в совокупности оценены в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Суд, исследовав обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со статьей 307 УПК РФ указал мотивы, по которым в основу выводов положены одни доказательства и отвергнуты другие, описательная часть приговора содержит указание на время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений. В соответствии с частью 2 статьи 240 УПК РФ приговор суда основан на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Экспертизы по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и ФЗ N 73 от 31.01.2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертам разъяснены права и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения. Достоверность экспертных заключений сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалобы судами первой и апелляционной инстанции установлено, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми и согласуются с материалами уголовного дела и судом апелляционной инстанции данному обстоятельству дана правовая оценка, с которой соглашается кассационная инстанция. Действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мальцева Н.А. проводились с целью проверки информации о незаконном сбыте наркотических средств, документирования и пресечения его преступной деятельности.

Не подлежат удовлетворению и доводы жалобы о несогласии с выводами суда апелляционной инстанции, согласно которых исключение из числа доказательств обвинения оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" от ДД.ММ.ГГГГ из числа доказательств не влияет на степень доказанности вины, поскольку исключение данного доказательства не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах как каждым в отдельности так и в их совокупности, которые оценены судом в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы о незаконности участия судьи ФИО12 при апелляционном рассмотрении дела, ввиду того, что при апелляционном рассмотрении законности постановления об избрании Мальцеву Н.А. меры пресечения он высказал свою позицию относительно тяжести грозящего ему наказания являются несостоятельными, поскольку по смыслу закона рассмотрение ранее судьей ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, продлении сроков ее действия, в ходе которых не обсуждался вопрос о виновности Мальцева Н.А, не свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе уголовного дела и не является препятствием для его дальнейшего участия при производстве по данному делу.

Доводы кассационной жалобы о признании доказательств недопустимыми являются несостоятельными и опровергаются собранными по делу доказательствами в их совокупности, которым судами первой и апелляционной инстанций дана надлежащая правовая оценка. Судом дана надлежащая оценка доказательствам, которые обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины Мальцева Н.А. и оснований сомневаться в правильности вывода суда не имеется.

При рассмотрении судом кассационной жалобы не может осуществляться оценка достоверности исследованных судом доказательств и их достаточности для признания Мальцева Н.А. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления и его осуждения.

Доводы кассационной жалобы защитников осужденного Мальцева Н.А. - адвокатов ФИО10 и ФИО11 о том, что приговор основан на доказательствах, полученных с нарушениями требований УПК РФ с изложением собственной оценки доказательств по делу, представляющейся им правильной, и являющейся по сути его процессуальной позицией, - не подлежат удовлетворению, поскольку оценивая доказательства по делу в их совокупности, суд пришел к правильному выводу о виновности Мальцева Н.А. в совершении указанных преступлений и дал правильную юридическую оценку его действиям. В связи с этим суд правильно квалифицировал действия Мальцева Н.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 229.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Квалификация действий осужденного Мальцева Н.А. основывается на установленных судом фактических обстоятельствах и соответствует положениям уголовного закона.

Судебное разбирательство и проверка доказательств, производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом. Судебное следствие проведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание суд первой инстанции признал признание Мальцевым Н.А. своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, молодой возраст, положительные характеристики по месту учебы и жительства. Кроме того суд апелляционной инстанции обоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего Мальцеву Н.А. наказание явку с повинной.

Обстоятельств, отягчающих наказание Мальцеву Н.А. не установлено.

При этом судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, которые позволили бы назначить осужденному более мягкое наказание. Суд правильно мотивировал свое решение относительно размера и вида наказания.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Оснований для применения положений статей 64, 73, и части 6 статьи 15 УК РФ при назначении Мальцеву Н.А. наказания не имеется.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

Судом в полной мере были соблюдены требования закона об индивидуальном подходе к назначению наказания.

Иные доводы, приведённые защитниками осужденного Мальцева Н.А. - адвокатами ФИО10 и ФИО11 в кассационной жалобе, не влияют на изложенные выводы суда о размере наказания, поскольку являлись предметом проверки при апелляционном рассмотрении дела и получили всестороннюю и правильную оценку в апелляционном определении, которое является законным, обоснованным, мотивированным и соответствующим требованиям, предъявляемым ст. 389.28 УПК РФ. Суд апелляционной инстанции согласно ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем приведенным в апелляционной жалобе осужденного доводам, изложив в апелляционном определении мотивы принятых решений.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих лишение или ограничение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства при рассмотрении уголовного дела допущено не было.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 5 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 13 апреля 2020 года в отношении Мальцева ФИО28 - оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи