Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2021 г. по делу N 7У-14399/2020[77-300/2021-(77-2955/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В, судей Русакова А.Е. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Моргуновой Ю.Н.

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Гиренко Н.С. на приговор Зерноградского районного суда Ростовской области от 27 января 2020 года.

Заслушав доклад судьи Колесника А.В, выступления осужденного Гиренко Н.С. и защитника Попова Д.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Саушкиной И.В, полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Зерноградского районного суда Ростовской области от 27 января 2020 года Гиренко ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден к лишению свободы на срок:

- по п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ - 8 лет;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ - 3 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Гиренко Н.С. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и его зачете, вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

По приговору суда Гиренко Н.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гиренко Н.С. выражает несогласие с приговором, просит его изменить и переквалифицировать содеянное им с п. "б" ч. 3 ст. 2281 на ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ.

В обоснование кассационной жалобы указывает на неправильное применение судом уголовного закона, которое повлекло постановление незаконного, несправедливого и чрезмерно сурового приговора. Утверждает, что являлся посредником между неустановленным лицом - сбытчиком наркотического вещества и покупателем под псевдонимом " ФИО8", поскольку приобрел наркотическое вещество за денежные средства последнего и передал наркотик ему, при этом действовал только в интересах покупателя. Смягчающим обстоятельством судом признано активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, отягчающих наказание обстоятельств не установлено, при этом суд не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также не мотивировал невозможность применения ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Утверждает, что суд необоснованно признал наличие малолетних детей смягчающим обстоятельством, в соответствии ч. 2 ст. 61 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Зерноградского района Ростовской области Примозец С.Г. полагает приведенные в кассационной жалобе доводы необоснованными и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступлений. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: признательными показаниями самого Гиренко Н.С, показаниями свидетеля под псевдонимом " ФИО8", свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и других, заключениями экспертов, протоколами следственных действий, а также иными документами.

Таким образом, доказательства оценены судом по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не имеется каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Гиренко Н.С. и которым суд не дал оценки в приговоре.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Показания свидетелей обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела и об оговоре ими осужденного, не выявлены.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Гиренко Н.С. и которым суд не дал оценки в приговоре, не имеется.

В приговоре дана правильная оценка результатам оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), осуществленных по делу. Выводы суда о законности данных мероприятий, относимости их результатов к предъявленному Гиренко Н.С. обвинению убедительны, мотивированы в приговоре и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Из материалов уголовного дела видно, что ОРМ проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

Утверждение осужденного о том, что он является пособником в приобретении наркотического средства, поскольку действовал по инициативе и в интересах лица под псевдонимом " ФИО8", является несостоятельным и опровергается результатами ОРМ.

Как усматривается из справки о наблюдении (т. 1, л. д. 34-35), только после перевода свидетелем под псевдонимом " ФИО8" денежных средств на "киви-кошелек" ФИО1, осужденный передал ему наркотическое средство.

Эти обстоятельства в ходе предварительного следствия и в судебном заседании подтверждены свидетелями ФИО10 и ФИО11, участвовавшими ДД.ММ.ГГГГ в качестве представителей общественности при проведении ОРМ. Подобное участие соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и не свидетельствует о нарушении УПК РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в изложенных в приговоре преступных действиях сделан в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств, при выполнении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела действиям осужденного Гиренко Н.С. дана правильная юридическая оценка.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения уголовного закона.

Как видно из приговора, назначая Гиренко Н.С. наказание, по обоим преступлениям суд в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства признал активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

В связи с наличием по делу данного смягчающего наказание обстоятельства, при отсутствии отягчающих обстоятельств, при решении вопроса о размере наказания осужденному суд должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Однако суд первой инстанции не указал в приговоре на применение данной нормы уголовного закона и никак не мотивировал свое решение.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ свидетельствует о том, что суд назначил осужденному наказание без учета данных положений уголовного закона.

Кроме того, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд учел наличие на иждивении двоих малолетних детей, то есть в качестве обстоятельства, которое может быть учтено в качестве такового по усмотрению суда. Между тем, наличие малолетних детей у виновного в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ относится к смягчающему обстоятельству, признаваемому таковым в безусловном порядке.

В связи с этим наличие у осужденного Гиренко Н.С. двоих малолетних детей следует признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч 1 ст. 61 УК РФ.

Указанные нарушения свидетельствуют о допущенном судом первой инстанции существенном нарушении уголовного закона при назначении Гиренко Н.С. наказания, которое повлияло на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Указанные выше обстоятельства, а также иные, изложенные в приговоре в качестве смягчающих, включая отношение осужденного к содеянному, позволяют суду кассационной инстанции признать их в совокупности исключительными и применить к Гиренко Н.С. положения ст. 64 УК РФ по обоим составам совершенных им преступлений.

Поэтому постановленный в отношении осужденного приговор подлежит изменению, а назначенное ему по п. "б" ч. 3 ст. 2281 и ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание - смягчению с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела наказания, предусмотренного санкцией указанных норм уголовного закона.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 389.28, 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Зерноградского районного суда Ростовской области от 27 января 2020 года в отношении Гиренко ФИО16 изменить:

- смягчить наказание, назначенное Гиренко Н.С. по п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное Гиренко Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 2281 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Гиренко Н.С. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет.

В остальном приговор оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи