Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2021 г. по делу N 7У-5726/2020[77-105/2021-(77-1339/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А, судей Малышевой Н.В, Марковой Г.И, при ведении протокола секретарем Кувшиновой В.С, с участием

прокурора Литвиненко Е.В, адвоката Козловой Н.Е, осужденной ФИО1, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Владивостока от 5 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 января 2019 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и оснований ее передачи для рассмотрения кассационным судом, выступления адвоката и осужденной об отмене приговора и апелляционного определения, прокурора, полагавшего необходимым кассационную жалобу удовлетворить частично, апелляционное определение отменить и дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия, установила:

по приговору Советского районного суда г. Владивостока от 5 октября 2018 года

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимая, -

осуждена по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на 3 года и лишением специального звания капитан полиции;

на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года 6 месяцев, с возложением обязанностей, перечисленных в приговоре;

за гражданским истцом признано право на удовлетворение гражданского иска, с разъяснением права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 января 2019 года приговор изменен, резолютивная часть уточнена применением ч. 3 ст. 47 и ст. 48 УК РФ при назначении дополнительных наказаний;

в остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 осуждена за пособничество в мошенничестве, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 1 октября 2012 года по 28 апреля 2014 года в г. Владивостоке края при обстоятельствах, изложенные в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 просит судебные решения отменить, ее оправдать.

Настаивает на несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на то, что ФИО10 еще до ее выхода из отпуска по уходу за ребенком числился в должности старшего инспектора в группе по ФИО11, а фактически осуществлял свою деятельность в ФИО12 по "адрес".

Обращает внимание на то, что организационно-распорядительными полномочиями не обладала, указанных функций не выполняла, решений не принимала, указаний сотрудникам не давала.

Ссылается на то, что табели учета рабочего времени не являются финансовыми документами и не влияли на выплату заработной платы, которая начислялась по соответствующему приказу начальника.

Отмечает результаты почерковедческой экспертизы о непригодности к идентификации подписей в табелях учета рабочего времени.

Полагает, что умысел и корыстный мотив в ее действиях не нашли своего подтверждения в судебных заседаниях.

Ссылается на осведомленность всех сотрудников группы по ФИО13 о том, что ФИО10 фактически в группе не работал, а находился в распоряжении руководства.

Указывает на существовавшую в ФИО15 России по "адрес" практику, когда сотрудники числились в одном подразделении, а фактически исполняли обязанности, определяемые руководством.

Настаивает на том, что была уверена в том, что ФИО10 работал, поскольку неоднократно видела его в форменном обмундировании на территории ФИО17 России по "адрес".

Утверждает о том, что в приговоре приведены показания свидетеля ФИО18 на стадии предварительного следствия, не исследованные в судебном заседании.

Выражает несогласие с суммой ущерба, определенной без вычета удержанного налога на доходы физических лиц.

Ссылается на то, что денежное довольствие в размере 150000 рублей ФИО10 выплачено на основании резолюции начальника ФИО20 по "адрес".

Не согласна с решением суда в части отказа в допросе в судебном заседании ФИО10, по непредусмотренным законом основаниям.

Проверив уголовное дело, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по данному уголовному делу.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Из предъявленного ФИО1 обвинения следует, что ФИО10 и ФИО23 являются лицами, которым известны обстоятельства, имеющие значения для разрешения уголовного дела в отношении ФИО1 и они могли быть допрошены в судебном заседании, поскольку органами предварительного следствия ФИО1 обвинялась в пособничестве ФИО10 в совершении мошенничества. Согласно обвинительному заключению пособником ФИО10 также являлся ФИО23.

При рассмотрении уголовного дела по существу, 8 и 16 августа 2018 года стороной защиты заявлялись ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании ФИО10, который содержится под стражей и защита обеспечить его явку в суд самостоятельно не может (т. 13 л.д. 154-155; 157-158).

Однако ходатайство стороны защиты оставлено без удовлетворения, со ссылкой на то, что "в списке лиц по делу данное лицо не значится... по информации, имеющейся в деле, ФИО10 ранее допрашивался, однако, пользуясь ст. 51 Конституции РФ, показаний не давал, и суд не усматривает необходимости в его вызове", и "целесообразности в его вызове в суд не усматривается".

Вместе с тем, аналогичное ходатайство государственного обвинителя о вызове и допросе ФИО23, судом удовлетворено, и он был допрошен в судебном заседании, его показания положены в основу приговора, несмотря на то, что ФИО23, как и ФИО10 в списке лиц, подлежащих вызову в суд по уголовному делу в отношении ФИО1, не значился (т. 13 л.д. 114, 115-123).

Согласно приговору Советского районного суда г. Владивостока от 4 октября 2018 года ФИО10 со 2 августа 2018 года содержался под стражей и давал показания в судебном заседании по уголовному делу рассматриваемому в отношении него.

В связи с изложенным принятое судом решение об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о допросе в судебном заседании ФИО10 в силу требований ст.ст. 7, 15 УПК РФ, вызывает сомнение, поскольку стороне обвинения предоставлено преимущество в осуществлении прав.

В соответствии с требованиями ст. 389 9 УПК РФ апелляционный суд проверяет по апелляционным представлению и жалобе законность, обоснованность и справедливость приговора.

Однако указанные нарушения закона судом апелляционной инстанции оставлены без внимания, что ставит под сомнение выводы суда второй инстанции о законности и обоснованности приговора.

Кроме того, апелляционным определением Приморского краевого суда от 8 мая 2019 года в приговор Советского районного суда г. Владивостока от 4 октября 2018 года в отношении ФИО10 и ФИО23 внесены изменения, из осуждения ФИО10 исключено хищение 210 292 рублей, из осуждения ФИО23 - пособничество в хищении указанной суммы.

Таким образом, в оспариваемых судебных решениях в отношении ФИО1 и судебных решениях в отношении ФИО10 и ФИО23 относительно одних и тех же обстоятельств - суммы хищения, содержатся различные выводы, что является недопустимым.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и повлиявшими на исход дела.

В связи с этим апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Иные доводы кассационной жалобы осужденной, в том числе о не осведомленности о преступности намерений исполнителя преступления, подлежат проверке апелляционным судом при новом рассмотрении уголовного дела.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 января 2019 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Председательствующий В.А. Горенко

Судьи Н.В. Малышева

Г.И. Маркова