Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 ноября 2020 г. по делу N 7У-11596/2020[77-1943/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего, судьи Матейковича М.С, судей Колесникова О.В, Семенова О.М.

при секретаре Мамонтовой Д.А. с участием

прокурора... Гусевой Е.А, адвоката ФИО9

осужденного Боровикова Н.В.

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Боровикова Н.В. на приговор мирового судьи судебного участка N в муниципальном образовании "город Десногорск" Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Боровикова Н.В, его защитника - адвоката Грановской М.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гусевой Е.А, полагавшей необходимым обжалуемый приговор и последующие судебные решения в отношении Боровикова изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору мирового судьи судебного участка N в муниципальном образовании "город Десногорск" Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ, постановленному в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, Боровиков Н.В, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", судимый: ДД.ММ.ГГГГ Десногорским городским судом Смоленской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы без ограничения свободы; в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; ДД.ММ.ГГГГ Рославльским городским судом Смоленской области (в редакции определения судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда ДД.ММ.ГГГГ, постановлений Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 158 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 162 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона ДД.ММ.ГГГГ N-ФЗ) время содержания под стражей Боровикова ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на основании постановления Сафоновского районного суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ от отбывания оставшейся части наказания в виде лишения свободы на срок 1 месяц 12 дней; ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка Сандовского района Тверской области (в редакции постановлений Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ) по п. "в""ч. 2 ст. 115 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, с зачетом наказания, отбытого по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области от 27 декабря 2018 года окончательно назначено Боровикову наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания по данному приговору исчислен ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Боровикову изменена на заключение под стражу. Боровиков взят под стражу в зале суда.

Зачтено Боровикову в соответствии с подп. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время его содержания под стражей, начиная с 9 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Постановлением мирового судьи судебного участка N 52 в муниципальном образовании "город Десногорск" Смоленской области от 18 февраля 2020 года разъяснены сомнения и неясности, возникшие при исполнении приговора: указано, что срок отбывания назначенного Боровикову окончательного наказания в виде лишения свободы исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

Постановлением Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ (в редакции постановления Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ) на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытого наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено Боровикову наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 3 месяца.

Боровиков признан виновным в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества.

Как установилсуд, ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 10 часов 00 минут до 10 часов 30 минут, в подсобном помещении автомойки "Флора", расположенной в 3-м микрорайоне "адрес", Боровиков тайно похитил из кармана висящей на вешалке куртки кошелек ФИО12 в котором находились серебряный кулон, визитки, банковская карта, не представляющие ценности для потерпевшего, а также денежные средства в размере 15 000 рублей и золотое кольцо, массой 2 грамма и стоимостью 3 040 рублей, после чего скрылся с места преступления и обратил похищенное в свою собственность, создав себе условия для распоряжения ими по своему усмотрению.

В результате преступных действий Боровикова Н.В. потерпевшему причинен имущественный ущерб на сумму 18 040 рублей.

В кассационной жалобе осужденный Боровиков выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что при назначении окончательного наказания по приговору мирового судьи судебного участка N в муниципальном образовании "данные изъяты" Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ не учтен период содержания под стражей ДД.ММ.ГГГГ Также считает, что суд необоснованно сослался на судимости по преступлениям, совершенным им в несовершеннолетнем возрасте, неверно установилне отбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ. Просит приговор изменить, зачесть в срок содержания под стражей период с ДД.ММ.ГГГГ.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Приговор в отношении Боровикова постановлен в соответствии со ст. 316 УПК РФ без исследования и оценки доказательств, собранных по делу, соответствующие положения уголовно-процессуального закона судом выполнены. Доводов о незаконности принятого судом решения о проведении судебного разбирательства в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ в кассационной жалобе не содержится. Действия осужденного Боровикова квалифицированы верно, исходя из установленных по делу фактических обстоятельств.

Вместе с тем, по смыслу ст. 401.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и проверяет лишь правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ любое решение суда, вынесенное в рамках уголовного судопроизводства, должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из разъяснений, изложенных в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре", во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Данные требования мировым судьей не выполнены.

Так, по смыслу п. 4 ст. 304 УПК РФ, в случае, когда лицо имеет судимость за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, указание об этом должно содержаться в приговоре. Если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона мировой судья сослался на судимости Боровикова по приговорам Рославльского городского суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ, Смоленского районного суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ и Рославльского городского суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ, хотя соответствующие преступления были совершены Боровиковым в несовершеннолетнем возрасте и в силу положений ст. 95 УК РФ были погашены к моменту совершения преступления по настоящему приговору.

Поскольку погашенные судимости были учтены судьей при назначении наказания по настоящему приговору, то, исходя из требований ст. 6, ч. 3 ст. 60 УК РФ, назначенное Боровикову наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ нельзя.

признать в полной мере соответствующим данным о личности осужденного, вследствие чего данное наказание, а также окончательное наказание, назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежат снижению.

Кроме того, назначая Боровикову окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, мировой судья обоснованно зачел ему наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, однако пришел к ошибочному выводу о том, что неотбытая часть наказания по данному приговору составляет 1 год 9 месяцев 1 день, а отбытая часть наказания составляет только 29 дней.

К такому выводу мировой судья пришел на основании информации ФКУ ИК-10 УФСИН России по Тверской области от 12.09.2019 N 71/ТО/110/8-5053 (т. 2, л.д. 49). Между тем, данная информация охватывает только период отбывания Боровиковым, наказания, назначенного по приговору ДД.ММ.ГГГГ, в данном исправительном учреждении.

Между тем, по настоящему уголовному делу Боровикову была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была изменена на заключение под стражу только по приговору ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору ДД.ММ.ГГГГ Боровиков отбывал наказание с учетом требований п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с 4 ноября 2018 года, на момент постановления приговора по настоящему делу находился в следственном изоляторе в порядке ч. 2 ст. 77.1 УК РФ, то есть до изменения ему меры пресечения по приговору ДД.ММ.ГГГГ продолжал отбывать наказание по приговору ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, в окончательное наказание, назначенное Боровикову по настоящему приговору на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, надлежит зачесть наказание, отбытое им по приговору ДД.ММ.ГГГГ, то есть ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, требуют изменения приговора, поскольку привели к незаконному и необоснованному продлению срока наказания, подлежащего отбытию Боровиковым. Более того, с учетом произведенных зачетов наказание по приговору ДД.ММ.ГГГГ Боровиковым отбыто, поэтому он подлежит незамедлительному освобождению из-под стражи.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Боровикова Н.В. удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка N в муниципальном образовании "данные изъяты" Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ, постановление мирового судьи судебного участка N в муниципальном образовании "данные изъяты" Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ года, постановления Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в отношении Боровикова Н.В, изменить:

исключить из приговора ссылки на судимости Боровикова Н.В. по приговорам Рославльского городского суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ, Смоленского районного суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ и Рославльского городского суда Смоленской области ДД.ММ.ГГГГ;

снизить наказание, назначенное Боровикову Н.В. по ч. 1 ст. 158 УК РФ, до 9 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ. по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ (в редакции постановлений Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ), окончательно назначить Боровикову Н.В. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца;

исключить из приговора указание на то, что у Боровикова Н.В. неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ составляет 1 год 9 месяцев 1 день, а отбытая часть наказания по этому приговору составляет 29 дней;

дополнительно зачесть в срок наказания, назначенного Боровикову Н.В. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, частично отбытое им наказание по приговору мирового судьи судебного участка Сандовского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ (в редакции постановлений Калининского районного суда Тверской области ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ) ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день.

В остальном эти же приговор и постановления оставить без изменения.

В связи с отбытием назначенного наказания освободить Боровикова Н.В. из-под стражи немедленно.

Председательствующий

Судьи: