Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 04 февраля 2021 г. по делу N 7У-14736/2020[77-320/2021-(77-2843/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Матейковича М.С, судей Карипова Л.Р, Казначейского В.В.

при секретаре Суворовой В.В, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, адвоката ФИО17 осужденного Аршинникова И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Аршинникова И.В. на приговор Котовского городского суда Тамбовской области ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, выступления осужденного Аршинникова, его защитника - адвоката Асеевой, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Котовского городского суда Тамбовской области ДД.ММ.ГГГГ

Аршинников И.В, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", ранее судимый: ДД.ММ.ГГГГ Сампурским районным судом Тамбовской области (с учетом постановления Рассказовского районного суда Тамбовской области от ДД.ММ.ГГГГ) по п. "а" ч. 2 ст. 166, п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; ДД.ММ.ГГГГ Котовским городским судом Тамбовской области (с учетом постановления Рассказовского районного суда Тамбовской области ДД.ММ.ГГГГ) по п. "а" ч. 3 ст. 158, ст. ст. 74 и 70 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы; освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден:

по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Аршинникову В.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Аршинников признан виновным в тайном хищении чужого имущества и в тайном хищении чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Как установилсуд, Аршинников ДД.ММ.ГГГГ, находясь в дневное время в квартире по адресу: "адрес" в составе похоронной бригады в связи со смертью ФИО19, действуя с корыстным умыслом, путем свободного доступа забрал себе, то есть тайно похитил мобильный телефон марки "Huawei Y5 Lite", принадлежавший умершему ФИО19. Завладев телефоном, Аршинников с места преступления скрылся и распорядился им по своему усмотрению - оставил похищенный телефон у себя. В результате умышленных преступных действий потерпевшим ФИО20. и ФИО21. был причинен материальный ущерб на сумму 7 245 рублей.

Кроме того, пользуясь похищенным телефоном, Аршинников обнаружил, что к абонентскому номеру ФИО19 N подключена банковская услуга "Мобильный банк" ПАО "Сбербанк России", которая позволяет иметь доступ к денежным средствам, находящимся на лицевом банковском счете N, открытом на имя ФИО19 в ПАО "Сбербанк России". Обнаружив, что на лицевом счете на имя ФИО19 имеются денежные средства, Аршинников решилих похитить. С этой целью Аршинников, находясь у себя дома по адресу: "адрес" действуя с корыстной целью, в период времени ДД.ММ.ГГГГ, используя имевшийся у него ранее похищенный телефон, посредством банковской услуги "Мобильный банк" похитил с банковского счета ФИО19 деньги на общую сумму 136 557 рублей, осуществляя незаконные электронные переводы данных денежных средств на свою банковскую карту. Похищенными денежными средствами Аршинников распорядился по своему усмотрению, чем причинил потерпевшим ФИО20 и ФИО21 был причинён материальный ущерб на сумму 136 557 рублей.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденный Аршинников, не оспаривая выводы суда о квалификации его действий и виновности, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает на то, что суд не учел совокупность обстоятельств, смягчающих наказание. Обращает внимание на то, что он ранее судим, но наказание в виде лишения свободы отбывал реально лишь по одному приговору, поэтому вид рецидива и вид исправительного учреждения определен судом неправильно. Просит приговор изменить, применить положения ч. 2 ст. 18, п. "в" ч. 1 ст. 58, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Котовска Тамбовской области Долгова О.К. просит приговор оставить без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Как видно из приговора и материалов уголовного дела, виновность Аршинникова в совершении инкриминированных ему деяний подтверждается совокупностью доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, полно и объективно исследованных в судебном заседании, в том числе показаниями самого осужденного Аршинникова, потерпевшей ФИО20, свидетелей ФИО19, ФИО21 ФИО22 письменными материалами дела, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Юридическая оценка действиям Аршинникова дана верно, исходя из правильно установленных судом фактических обстоятельств. Оснований для квалификации действий осужденного как единого преступления не имеется, поскольку согласно показаниям самого Аршинникова умысел на хищение денежных средств с банковской карты возник у него не одновременно с умыслом на хищение телефона, а только в процессе незаконного использования данного телефона, когда он обнаружил, что к телефону "привязана" банковская карта и подключена услуга "мобильный банк". Кроме того, между двумя хищениями имеется существенный временной интервал.

Постановленный приговор содержит описание деяний, признанных судом доказанными, в нем проанализированы доказательства с изложением мотивированной оценки, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Дело рассмотрено полно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вид наказания Аршинникову с реальным его отбыванием назначен с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, обстоятельств, которые указываются в кассационной жалобе, в том числе признания вины, раскаяния, явки с повинной.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений обоснованно признан в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, что препятствует применению при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вопреки жалобе, вид рецидива по делу определен правильно. По смыслу п. "а" ч. 3 и п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, исходя из разъяснений, изложенных в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", отмена условного осуждения образует рецидив преступлений в случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления. При этом не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение. Если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

Поскольку Аршинников ранее дважды осуждался за тяжкое преступление, условное осуждение по первому тяжкому преступлению отменено в порядке ч. 5 ст. 74 УК РФ, то совершение им тяжкого преступления по настоящему делу образует особо опасный рецидив и требует назначения вида исправительного учреждения по правилам п. "г" ч. 3 ст. 58 УК РФ.

Выводы о невозможности применения в отношении Аршинникова положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 64, ст. 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

На основании ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса, при этом учитываются характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Указанные требования уголовного закона судом в полной мере не соблюдены.

Суд, назначая Аршинникову наказание, сослался на то, что он является ветераном боевых действий. Данное обстоятельство подтверждается копией военного билета ("данные изъяты"). Вместе с тем суд не указал в приговоре, каким образом данное обстоятельство характеризует осужденного и как влияет на срок наказания, чем создал неопределенность, повлиявшую на исход дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, согласно разъяснениям, изложенным в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать участие в боевых действиях по защите Отечества.

Разрешая созданную судом первой инстанции неопределенность в пользу осужденного, судебная коллегия полагает, что факт участия Аршинникова в боевых действиях следует признать обстоятельством, смягчающим наказание, и снизить назначенный ему срок лишения свободы по каждому преступлению и по их совокупности.

Кроме того, судебная коллегия устраняет допущенную судом техническую ошибку при изложении решения по зачету времени содержания Аршинникова под стражей в срок отбывания наказания и указывает, что такой зачет производится из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. Устранение данной технической ошибки не ухудшает положение осужденного, поскольку требованиями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, на которые сослался суд, установлены единые правила зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы при его отбывании в исправительных колониях строгого и особого режимов.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Аршинникова И.В. удовлетворить частично.

Приговор Котовского городского суда Тамбовской области ДД.ММ.ГГГГ в отношении Аршинникова И.В. изменить:

- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Аршинникову И.В, участие в боевых действиях по защите Отечества;

- снизить срок лишения свободы, назначенный Аршинникову И.В. по ч. 1 ст. 158 УК РФ, до 11 месяцев, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ - до 2 лет 11 месяцев;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Аршинникову И.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- считать, что Аршинникову И.В. зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время его содержания под стражей с 30 августа 2019 года по день, предшествующий дню вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи