Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 июля 2020 г. по делу N 7У-7378/2020[77-1183/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Матейковича М.С, судей Карипова Л.Р, Шкоды А.В.

при секретаре Мамонтовой Д.А.

с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, осужденной ФИО17

адвокатов ФИО16

Лесникова О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката ФИО18 в интересах осужденной ФИО19, адвоката ФИО20. в интересах осужденного ФИО21 на приговор Пролетарского районного суда г. Твери от ДД.ММ.ГГГГ

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого судебного решения и доводы кассационных жалоб, поступивших на них возражений, выступления осужденной ФИО22 ее защитника - адвоката ФИО23 адвоката ФИО24, действующего в интересах осужденного ФИО25, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Пролетарского районного суда г. Твери от "данные изъяты"

ФИО26, "адрес" года рождения, уроженка г. Твери, ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30 и п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО27 наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО28, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30 и п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

По приговору разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 10 января 2020 года.

ФИО29 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при следующих изложенных в приговоре обстоятельствах.

Как установилсуд, 05.07.2019, в период времени с 04 часов 46 минут до 05 часов 15 минут, находясь в г. Твери, ФИО30, действуя с единым умыслом, группой лиц по предварительному сговору, направленным на сбыт наркотического средства, получили у неустановленного следствием лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, наркотическое средство каннабис (марихуану), общей массой 12, 7 г, то есть в значительном размере, упакованное в 6 свертков, и приняли меры к сбыту указанного наркотического средства, разложив 5 свертков массой 1, 6 г, 1, 6 г, 2, 4 г, 2, 3 г, 2, 4 г на территории г. Твери, а оставшееся наркотическое средство массой 2, 4 г, упакованное в один сверток, 05.07.2019 в период времени с 06 часов 35 минут по 06 часов 50 минут было обнаружено и изъято сотрудниками полиции по адресу: г. Тверь, ул. Спартака, д. 34а.

Кроме того, ФИО31 признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере.

Как установилсуд, ФИО32, осознавая, что оборот психотропных веществ на территории Российской Федерации запрещен законом, не имея соответствующего разрешения, без требуемых оснований, связанных с медицинскими показаниями или специальной профессиональной деятельностью, в неустановленное время в 2019 году, но не позднее 04 часов 46 минут 05.07.2019, в неустановленном месте в г. Твери при неустановленных следствием обстоятельствах, без цели сбыта, для собственного потребления в дальнейшем незаконно приобрела психотропное вещество амфетамин, массой 1, 69 г, то есть в крупном размере. Незаконно приобретенное психотропное вещество амфетамин, массой 1, 69 г, ФИО33 без цели сбыта незаконно хранила при себе. 05.07.2019 в 05 часов 18 минут ФИО34 была задержана сотрудниками УНК УМВД России по Тверской области у дома N 47 по ул. Пионерская г. Твери и доставлена в УМВД России по г. Твери по адресу: г. Тверь, ул. Спартака, д. 34-а, где в период времени с 07 часов 10 минут по 07 часов 40 минут 05.07.2019 в ходе личного досмотра Афанасьевой обнаружен и изъят пакет с психотропным веществом амфетамин, исходной массой 1, 69 г.

В кассационной жалобе адвокат ФИО37, действующий в интересах осужденной ФИО38, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что ФИО43 добровольно дала явку с повинной, сотрудничала с правоохранительными органами, активно способствовала установлению истины по уголовному делу. Обращает внимание, что ФИО39 ранее не судима, впервые совершила преступление, имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется, является инвалидом, страдает заболеваниями различной тяжести. Отмечает, что суд реально не учел при назначении наказания совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, формально на них сославшись. Просит приговор изменить, применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат ФИО40, действующий в интересах осужденного ФИО41, также выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Считает, что действия ФИО42 неправильно квалифицированы, поскольку фактически они были направлены лишь на создание условий для дальнейшего сбыта путем размещения свертков с наркотическим средством в удобных для передачи местах, сведения о которых передавались лицу, в функции которого входило выполнение объективной стороны преступления, вмененного ФИО44. Обращает внимание, что в действиях Акимова содержатся признаки пособничества. Отмечает, что при назначении наказания суд не учел положительные характеристики, наличие постоянного места жительства, состояние здоровья, наличие престарелых родителей. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

ФИО48 возражениях на кассационные жалобы прокурор Пролетарского района г. Твери Королев А.С. просит оставить приговор в отношении ФИО45 без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших на них возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу допущены нарушения, подпадающие под указанные критерии.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, характера вины, мотивов и последствий преступления; доказательства, на которых основан вывод суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии со ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющие противоречия выяснены и оценены.

Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Каждое из доказательств, представленное стороной обвинения, в соответствии со ст. 87 УПК РФ должно быть проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В силу ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Согласно ч. 1 ст. 17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Описывая преступное деяние, совершенное совместно ФИО46, суд установил, что они в 2019 году, не позднее 04 часов 46 минут 05.07.2019, с целью получения нелегального дохода от незаконного сбыта наркотических средств на территории г. Твери, вступили в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, направленный на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), общей массой 12, 7 г, бесконтактным способом, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, с распределением ролей.

В преступную роль соучастника преступления - неустановленного лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, входило: незаконное приобретение и хранение в целях незаконного сбыта наркотических средств различным потребителям; расфасовка наркотических средств в удобные для сбыта упаковки; перевозка указанных наркотических средств на территорию г. Твери для дальнейшей незаконной передачи ФИО47 с целью последующего незаконного сбыта различным потребителям; сообщение ФИО49 информации о местах размещения с использованием сети "Интернет" наркотических средств в значительном размере; передача указанных наркотических средств ФИО50 с целью последующего незаконного сбыта различным потребителям; получение от Акимова и Афанасьевой информации о местах расположения указанных наркотических средств на территории г. Твери с использованием сети "Интернет"; подыскание различных покупателей наркотических средств; установление стоимости разовой дозы наркотических средств; получение от различных покупателей денежных средств и сообщение им информации о местах размещения наркотических средств; передача части денежных средств ФИО51 за выполнение последними своей преступной роли. Указанные действия обеспечивали незаконный сбыт наркотических средств.

В преступную роль ФИО52 входило: получение от неустановленного в ходе следствия лица информации о местах расположения вышеуказанного наркотического средства с использованием сети "Интернет"; отыскание и незаконное хранение указанных наркотических средств; помещение указанных наркотических средств в подобранные ими места на территории г. Твери с целью последующего незаконного сбыта различным потребителям; предоставление неустановленному в ходе следствия лицу информации о местах расположения наркотических средств с использованием сети "Интернет".

Реализуя прямой совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, неустановленное в ходе следствия лицо, при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленном месте, не позднее 04 часов 46 минут 05.07.2019, с целью дальнейшего сбыта, в целях реализации общих с ФИО53 преступных намерений, действуя согласно ранее разработанному преступному плану и указанному распределению ролей в созданной группе лиц по предварительному сговору, незаконно приобрело наркотическое средство каннабис (марихуану) общей массой 12, 7 г, что относится к значительному размеру, расфасовало указанное наркотическое средство в удобные для сбыта упаковки и незаконно хранило его до момента передачи ФИО54, то есть до 05.07.2019 не позднее 04 часов 46 минут; перевезло и разместило указанные наркотические средства на территории г. Твери для дальнейшего незаконного сбыта.

Затем, в 2019 году, но не позднее 04 часов 46 минут 05.07.2019, неустановленное в ходе следствия лицо сообщило местонахождение указанного наркотического средства ФИО55 путем предоставления им сведений о месте его нахождения с использованием сети "Интернет". В продолжение реализации совместного прямого преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), общей массой 12, 7 г, упакованного в 6 свертков, различным потребителям, ФИО56 в указанный период времени отыскали указанное наркотическое средство и предприняли меры к его сбыту.

Между тем, по смыслу п. п. 1 и 2 ст. 307 УПК РФ, описание преступного деяния должно подтверждаться собранными по делу доказательствами, приведенными в приговоре. Однако описательно-мотивировочная часть приговора не содержит ссылок ни на одно доказательство, которое бы подтверждало наличие предварительного сговора на сбыт наркотических средств между ФИО57 и неустановленным лицом, получение ФИО59 информации от неустановленного лица о расположении наркотического средства с использованием сети Интернет, их намерение предоставить неустановленному лицу информацию о местах расположения наркотических средств с использованием сети Интернет.

Кроме того, в силу положений ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

По смыслу данной нормы уголовного закона, преступление следует признавать совершенным группой лиц по предварительному сговору, когда до начала действий, непосредственно направленных на его совершение, несколько лиц договариваются в любой форме о совместном участии в нем, при этом объективную сторону преступления выполняют два или более соисполнителя. В частности, сговор должен состояться до момента начала покушения на преступление, то есть до момента начала исполнения его объективной стороны.

Однако доказательства наличия предварительного сговора между ФИО60 на сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), общей массой 12, 7 г, упакованного в 6 свертков, который возник до начала выполнения объективной стороны преступления, в приговоре также не приведены.

Как следует из приговора, ФИО62 от дачи показаний в ходе предварительного следствия и в судебном заседании отказался, подтвердил в суде показания ФИО61

ФИО63 в судебном заседании от дачи показаний также отказалась. Судом приведены в приговоре ее показания, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные в порядке ч. 3 ст. 276 УПК РФ, согласно которым 05.07.2019 она прогуливалась с ФИО64 в районе ул. Макарова г. Твери, в это время ФИО65 стал подходить к домам, нагибаться и что-то делать. Она поняла, что ФИО66 делает закладки с наркотическим средством. Пройдя некоторое расстояние, ФИО67 сказал ей, чтобы она тоже делала закладки и передал ей три свертка синего цвета, которые она прикрепила в различных местах к металлическим предметам и сфотографировала их. Затем они продолжили движение и были задержаны сотрудниками полиции. Таким образом, согласно приговору ФИО68 ничего не пояснила относительно ее осведомленности о намерениях ФИО69 до того, как он начал размещать в тайниках свертки с наркотическими средствами.

Более того, показания ФИО70, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде, изложены в приговоре в искаженном виде. Как следует из протокола допроса подозреваемой от 6 июля 2019 года, на который сослался суд, она встретилась с ФИО71 в кафе в ночь с 04.07.2019 на 05.07.2019, утром 05.07.2019 прогуливалась с ним по частному сектору г. Твери. В это время ФИО106 сообщил ей, что сейчас подработает. Что он собирался делать, она не поняла, догадалась о том, что ФИО72 делает закладки с наркотиками, только после того, как он несколько раз подходил к домам, нагибался и делал какие-то манипуляции руками, а затем возвращался, сопоставив эти действия ФИО73 с тем, что ранее он неоднократно предоставлял ей самой наркотик для личного употребления. Она хотела помочь ФИО74 и, по его просьбе, разместила три свертка в различных местах, сделала фотографии, затем они были задержаны сотрудниками полиции (т. 2, л.д. 154-158). Об осведомленности о наличии у ФИО75 еще одного свертка с наркотиками, который был позднее изъят у него при личном досмотре, ФИО76 ничего не сообщила.

Указанные показания ФИО77, оглашенные в судебном заседании, не только не получили оценки, но и не приведены в приговоре в надлежащем виде, отражающем все юридически значимые обстоятельства.

Акты оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" от 05.07.2019 года, показания свидетелей - оперативных сотрудников полиции ФИО78 на которые сослался суд, каких-либо сведений, подтверждающих наличие договоренности между ФИО79 о совершении действий, направленных на сбыт наркотического средства в инкриминированном им размере, также не содержат. Оценка этим показаниям путем их сопоставления с показаниями ФИО80 судом не дана.

При этом показания свидетеля ФИО81 помимо изложения обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия наблюдение воспроизводят сведения, полученные из объяснений ФИО82 от 5 июля 2019 года, то есть до возбуждения уголовного дела, в отсутствие адвоката. Вопреки требованиям ст. ст. 75, 88 УПК РФ, оценка показаний свидетеля ФИО83 в указанной части на предмет их допустимости, исходя из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О, судом также не дана.

В нарушение требований п. 1 ст. 307 УПК РФ о том, что описание преступного деяния должно содержать указание места, времени совершения преступления, суд, описывая действия ФИО84, квалифицированные по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указал, что осужденная приобрела психотропное вещество в неустановленное время, в неустановленном месте при неустановленном следствием обстоятельствах. Период хранения ФИО85 психотропного вещества в приговоре конкретно не указан и, судя по изложенным судом фактическим обстоятельствам, включает период, начавшийся с 05 часов 18 минут 05.07.2019, когда она была задержана сотрудниками полиции.

Кроме того, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены нарушения принципов презумпции невиновности и состязательности сторон.

В силу требований ст. ст. 14, 15, 275 УПК РФ, исходя из разъяснений, изложенных в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", ходатайство об оглашении показаний, ранее данных подсудимым при производстве предварительного расследования, подлежит разрешению судом по завершении его допроса всеми участниками со стороны обвинения и защиты.

Как следует из протокола судебного заседания, в нарушение данных требований уголовно-процессуального закона, председательствующий, не допросив подсудимых, спросил у них, подтверждают ли они оглашенные показания свидетелей. Ссылка на полученные утвердительные ответы ФИО86 приведена в приговоре в обоснование вывода о виновности осужденных. Затем по ходатайствам государственного обвинителя и адвоката ФИО87 были оглашены показания подсудимых, данные в ходе очной ставки 10 сентября 2019 года, протоколы явок с повинной ФИО88 от 5 июля 2019 года, объяснения ФИО89, полученные в отсутствие защитника 5 июля 2019 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия "опрос". По оглашенным показаниям подсудимым были заданы вопросы. И только после этого суд перешел к допросу подсудимых.

Тем самым были существенно нарушены положения ч. 2 ст. 14, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 17, ст. 244 УПК РФ, согласно которым бремя опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставляемых им прав, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в том числе на вывод о виновности осужденных, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

При таких данных судебная коллегия находит приговор в отношении ФИО90 незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение иным составом суда первой инстанции, в ходе которого надлежит устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить иные доводы кассационных жалоб и принять законное, обоснованное, мотивированное судебное решение, не ухудшающее положение осужденных по сравнению с отмененным приговором.

Судебная коллегия полагает необходимым разрешить вопрос о мере пресечения в отношении ФИО91.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО92 на момент задержания по месту регистрации в г. Санкт-Петербурге не проживал, официально трудоустроен не был, имеет действующий заграничный паспорт, холост, дети отсутствуют.

ФИО93 в ходе предварительного следствия поясняла, что по месту регистрации также не проживала, на момент задержания официально трудоустроена не была, являлась незамужней, дети отсутствуют. Страдает рядом заболеваний, однако сведений о медицинских противопоказаниях к содержанию под стражей в деле нет.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО94 судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности особо тяжкого преступления, в совершении которого они обвиняются. ФИО95 кроме того, обвиняется в совершении тяжкого преступления. В соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами обвиняемых и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанных лиц от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать как ФИО96 так и ФИО97 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца каждому. По мнению судебной коллегии, более мягкая мера пресечения в отношении ФИО99 не будет способствовать достижению целей беспрепятственного проведения судебного разбирательства по настоящему уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы адвокатов ФИО100 ФИО101. удовлетворить частично.

Приговор Пролетарского районного суда г. Твери от 23 декабря 2019 года в отношении ФИО102, ФИО103 отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Пролетарский районный суд г. Твери в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО104, ДД.ММ.ГГГГ, меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть по 22 сентября 2020 года включительно.

Избрать в отношении ФИО105, ДД.ММ.ГГГГ, меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть по 22 сентября 2020 года включительно.

Председательствующий

Судьи