Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2021 г. по делу N 7У-247/2021-(7У-3315/2020)[77-245/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, защитника осужденного Ахмедова Ш.М. - адвоката Васюнина И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 11 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав защитника осужденного Ахмедова Ш.М. - адвоката Васюнина И.В, поддержавшего кассационную жалобу, прокурора Денисова М.О, полагавшего приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 11 марта 2020 года, постановленному в порядке гл. 40 УПК РФ, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ЧИАССР, гражданин Российской Федерации, судимый 20 марта 2017 года Кизлярским районным судом Республики Дагестан по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима (освобожден по постановлению Наурского районного суда Чеченской Республики от 6 августа 2019 года условно-досрочно на неотбытый срок 5 месяцев 17 дней), осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 20 марта 2017 года Ахмедову Ш.М. по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания, с учетом содержания Ахмедова Ш.М. под стражей, исчислен с 12 января 2020 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Ахмедов Ш.М. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенных в поле в трех км. от с. Цветкова Кизлярского района Республики Дагестан 11 января 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ахмедов Ш.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, просит смягчить ему наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ и с приведением предыдущего приговора от 20 марта 2017 года в соответствие с Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ. Мотивирует тем, что суд не признал смягчающим обстоятельством его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в должной мере не учел наличие на его иждивении четырех малолетних детей, трудное материальное положение его семьи, рассмотрение дела в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ. При наличии оснований для применения ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ суд назначил ему чрезмерно суровое наказание.

В возражении государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Кизляра ФИО6, считая доводы осужденного необоснованными, просит кассационную жалобу Ахмедова Ш.М. оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на его исход.

Уголовное дело в отношении Ахмедова Ш.М. рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований гл. 40 УПК РФ, что не оспаривается.

Действия Ахмедова Ш.М. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ согласно предъявленному ему обвинению, с выходом за пределы установленных обстоятельств совершенных им преступных действий.

В приговоре установлено, что Ахмедов Ш.М. в поле собрал верхушечные части конопли - листья с семенами, после чего путем варки части из них там же изготовил гашишное масло (масло каннабиса) массой 5, 1 гр, что является крупным размером.

Сведений о том, что Ахмедов Ш.М. собирал в целом растения, содержащие наркотические средства, в приговоре не содержится.

Кроме того, как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в п. 10 постановления "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 года N 14, измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств. Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление либо переработка наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки либо иными доказательствами.

Исходя их этих разъяснений, установленные в приговоре суда действия Ахмедова Ш.М, направленные на подготовку путем варки к употреблению собранных частей растений, содержащих наркотические средства не образуют изготовления наркотических средств.

Доказательств изготовления Ахмедовым Ш.М. наркотического средства, в материалах уголовного дела не имеется.

Заключение эксперта от 22 января 2020 года N 24 не содержит сведений о виде наркотического средства, полученного Ахмедовым Ш.М. путем варки частей конопли, его названии, способе изготовления или переработки (л.д. 112-118).

Следовательно, из приговора подлежит исключению осуждение Ахмедова Ш.М. за незаконное приобретение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, и незаконное изготовление наркотического средства, после чего в квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ остаются незаконные приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, совершенные в крупном размере.

При назначении наказания суд сослался на характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, отягчающее и смягчающие обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны наличие на иждивении Ахмедова Ш.М. четырех малолетних детей, признание им своей вины и заявление ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

Отягчающим обстоятельством в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ стало наличие в действиях Ахмедова Ш.М. рецидива преступлений.

С учетом тяжелого материального и семейного положения Ахмедова Ш.М, который не работает, не имеет постоянного заработка, суд не назначил ему дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Суд обосновал назначение Ахмедову Ш.М. наказания в виде реального лишения свободы, мотивировал неприменение при этом ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, установленного законом за совершенное преступление, ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

При этом, суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование Ахмедова Ш.М. раскрытию и расследованию преступления, что выразилось в даче им с признанием своей вины подробных показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого, участии его в осмотре места происшествия, в ходе которого он давал пояснения об обстоятельствах совершенного преступления (л.д. 5-10, 62-66, 92-94).

Между тем, п. "и" ч. 1 ст. 64 УК РФ предусматривает активное способствование раскрытию и расследованию преступления как обстоятельство, смягчающее наказание.

Данное смягчающее обстоятельство в совокупности с другими значимыми обстоятельствами и с учетом личности Ахмедова Ш.М. не дают оснований для изменения категории совершенного им преступления согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ или назначения наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ без учета рецидива, а также ст.ст. 64 и 73 УК РФ, но влечет соразмерное смягчение ему наказания.

Изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, не влекут согласно ст.10 УК РФ улучшения положения Ахмедова Ш.М. по приговору от 20 марта 2017 года, которым он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Однако, положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, действовавшего на время совершения преступления, то есть на 11 января 2020 года, не учтены при исчислении срока наказания и определении периода содержания Ахмедова Ш.М. под стражей в срок назначенного ему лишения свободы.

Исходя из положений чч. 3-3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а срок отбывания наказания в виде лишения свободы подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу.

Суд ошибочно постановилсрок отбывания наказания исчислять осужденному с зачетом предварительного заключения с 12 января 2020 года, причем без учета фактического задержания Ахмедова Ш.М. 11 января 2020 года.

Согласно п. 11 ст. 5 УПК РФ время задержания подлежит исчислению с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, Ахмедов Ш.М. фактически задержан 11 января 2020 года, что подтверждается рапортом о задержании Ахмедова Ш.М, протоколом осмотра места происшествия с его участием и объяснением Ахмедова Ш.М. от 11 января 2020 года (л.д. 4, 5-10, 14-16).

Сведений о том, что Ахмедов Ш.М. до составления 12 января 2020 года протокола его задержания был фактически освобожден, в материалах уголовного дела не имеется.

Следовательно, исходя из п. 11 ст. 5 УПК РФ и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы Ахмедова Ш.М. подлежит зачету время фактического его задержания и содержания под стражей с 11 января 2020 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 24 марта 2020 года, из расчета один день за один день лишения свободы (л.д. 204).

Допущенные судом существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела в отношении Ахмедова Ш.М, могут быть устранены судом кассационной инстанции без отмены приговора.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 11 марта 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора осуждение Ахмедова Ш.М. за незаконное приобретение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, а также незаконное изготовление наркотических средств;

- квалифицировать действия Ахмедова Ш.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, совершенные в крупном размере;

- признать согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование Ахмедова Ш.М. раскрытию и расследованию преступления;

- смягчить назначенное Ахмедову Ш.М. наказание до 3 лет 5 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 и п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 20 марта 2017 года по совокупности приговоров назначить Ахмедову Ш.М. окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 24 марта 2020 года;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Ахмедова Ш.М. под стражей с 11 января 2020 года до 24 марта 2020 года засчитать в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

С.Н. Харрасова