Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 февраля 2021 г. по делу N 7У-503/2021-(7У-3991/2020)[77-255/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В, Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Денисова М.О, осужденных Душенина И.В, Туганова Э.В, Каджаева Т.Г, защитников-адвокатов: Лазурак А.Г, Байкуловой З.А, Багаева Ю.К, Икаева Т.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденных Туганова Э.В, Каджаева Т.Г, адвоката Лазурак А.Г. в интересах осужденного Душенина И.В. на приговор Советского районного суда "адрес" Республики Северная Осетия- Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия- Алания от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражения, выступления осужденных Душенина И.В, Туганова Э.В, Каджаева Т.Г, их защитников- адвокатов Лазурак А.Г, Байкуловой З.А, Багаева Ю.К, Икаева Т.О, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Денисова О.М. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда "адрес" Республики Северная Осетия- Алания от ДД.ММ.ГГГГ

Туганвов Э.В, ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты", осужден по п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года;

Каджаев Т.Г, ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты", осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей;

- ч. 2 ст. 183 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности в банковской системе Российской Федерации на срок 1(один) год;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 300000 рублей, с лишением права занимать руководящие должности в банковской системе Российской Федерации на 1 год;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года;

Душенин И.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 (два) года.

По приговору также осуждены Савинский О.А, Цагаев В.К, Калицев С.Е, в отношении которых дело в кассационном порядке не рассматривается.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: сумма полученного осужденными дохода уменьшена и определена в размере 6415995 рублей 23 копеек; Каджаеву Т.Г. по ч. 2 ст.183 УК РФ назначено наказание виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием в доход государства 10% заработка ежемесячно, на основании ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 183, п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ, окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 300000 рублей с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в банковской системе РФ, на срок 1 год, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Каджаеву Т.Г. наказание в виде лишения свободы поставлено считать условным с испытательным сроком на 2 года с сохранением обязанностей, установленных в приговоре.

Душенин И.В, Туганов Э.В, Каджаев Т.Г. признаны виновными в осуществлении банковской деятельности (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, совершенной организованной группой.

Кроме того, Каджаев Т.Г. признан виновным в незаконном разглашении сведений, составляющих банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она стала известна по работе.

Преступление совершено в период с января по сентябрь 2017 года в городе Владикавказе РСО- Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Туганов Э.В. просит судебные решения отменить, уголовное дело прекратить, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что преступления он не организовывал. Доказательств, свидетельствующих о создании организованной группы, нет. Никаких планов по обналичиванию денег не разрабатывал. Указывает, что по договору N им были выполнены обязательства, чему есть подтверждение в материалах уголовного дела, вместе с тем данные документы не упомянуты в приговоре. Утверждает, что не отрицал факта обналичивания денег и указывает, что договор для этого был не нужен. По мнению автора жалобы, данный факт в суде подтвердили свидетели ФИО14 и ФИО15 Поводом для возбуждения уголовного дела послужили противоречия, возникшие в результате пропажи денег. Считает, что в протокол судебного заседания внесены искаженные сведения. В суде был допрошен свидетель ФИО16, который дал оправдывающие его показания о том, что Туганов Э.В. перечислил ему денежные средства в качестве возврата долга. Несмотря на это, данное доказательство не получило оценку в приговоре. Судом апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты исследовались материалы, подтверждающие законность составления договора N, однако в судебном решении оценка этим доказательствам не дана.

В кассационной жалобе осужденный Каджаев Т.Г. выражает несогласие с приговором, считает его необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что в процессе судебного следствия стороной обвинения не было представлено никаких доказательств его причастности к осуществлению незаконной банковской деятельности, тем более в составе организованной группы. Считает, что единственным лицом, оговорившим его в процессе, являлся ФИО17, который непосредственно участвовал в инкриминированных впоследствии ему преступлениях. Указывает на противоречивость и недостоверность показаний ФИО17 Утверждает, что никаких незаконных указаний ему не давал, никакого участия в противоправной деятельности какой-либо преступной группы не принимал, протоколы допросов подписывал под давлением. Вместе с тем указывает, что судом были приняты недопустимые с точки зрения закона доказательства, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Кроме того считает, что из содержания текста обвинения и вынесенного по этому обвинению приговора суда не ясно, какую конкретно банковскую операцию, подлежащую лицензированию, осуществляли осужденные, не имея на это лицензии. Утверждает, что практически все свидетели обвинения (кроме ФИО17) либо вообще не упоминали о нем, либо утверждали, что никаких противоправных действий он не совершал и никаких незаконных указаний от него никому не поступало. В подтверждение этого вывода автор жалобы обращает внимание на показания соответствующих свидетелей с приведением их содержания. Указывает, что не разглашал никаких сведений, составляющих банковскую тайну, и не передавал Савинскому никаких выписок о движении денежных средств, а имеющаяся в материалах дела выписка по своему формату не соответствует программному обеспечению, используемому банком.

Указывает, что стороной защиты заявлялись ходатайства о признании недопустимыми ряда протоколов допросов с его участием, которые были сфальсифицированы следователем, а также результаты ОРМ, в удовлетворении которых было необоснованно отказано судом. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

В кассационной жалобе адвокат Лазурак А.Г. считает приговор суда в отношении Душенина И.В. незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене. Указывает, что судебное следствие, как и предварительное расследование по данному делу, было проведено некачественно и необъективно, не было добыто доказательств, устанавливающих именно организованную преступную группу, судом не был проведен объективный анализ роли каждого из обвиняемых. По мнению автора жалобы, вина подзащитного не доказана. В показаниях свидетелей ФИО49 ФИО50 отсутствуют сведения, указывающие на вину его подзащитного. У свидетеля обвинения ФИО48 имеются причины для оговора Душенина. Указывает на необоснованные и незаконные отказы судьи в удовлетворении всех ходатайств стороны защиты. Утверждает, что Душенин И.В. никогда вину свою не признавал, указывает на искажение этого факта в приговоре. Кроме того полагает, что суд необоснованно назначил Душенину И.В. наказание в виде штрафа. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсутствия состава преступления.

В своих возражениях государственный обвинитель, не соглашаясь с доводами кассационных жалоб, просит судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы- без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Каджаева Т.Г, Туганова Э.В, Душенина И.В. в совершении преступления основан на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Приговор в соответствии со ст. 307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вина осужденных установлена совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями самих осужденных Душенина И.В, Каджаева Т.Г, ФИО51 Туганова Э.В, ФИО52 которые изобличали друг друга в указанном преступлении, определяя роль каждого в его совершении, а также свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО15, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, заключениями судебных экспертиз, протоколами следственных действий, результатами оперативно-розыскных мероприятий, иными доказательствами. Данные доказательства подтверждают установленные судом фактические обстоятельства о схемах совершения преступления, порядке проведения расчетов, об обстоятельствах, при которых осуществлялась деятельность по обналичиванию денежных средств, о поиске лиц, о роли каждого лица, входящего в организованную группу.

Доводы жалобы о недоказанности в совершении инкриминируемого преступления противоречат приведенным в приговоре доказательствам и не основаны на материалах дела.

Доказательствам, указанным в приговоре, в том числе показаниям свидетелей, судом дана надлежащая оценка, оснований сомневаться в достоверности их показаний судами первой и апелляционной инстанции обоснованно не усмотрено, объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц, в материалах дела не содержится. В основу приговора судом положены показания обвиняемых, данные ими на предварительном следствии в присутствии адвокатов, а также показания ранее названных свидетелей, которые обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, последовательны, непротиворечивы, одинаковы в описании всех существенных обстоятельств, влияющих на квалификацию действий осужденных, дополняют друг друга, согласуются между собой и с другими собранными по делу доказательствами, изложенными в приговоре.

Выводы суда об извлечении совместными незаконными действиями осужденных дохода в крупном размере достоверно подтверждаются заключением экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ о размере дохода, полученного указанными лицами в результате незаконной банковской деятельности. В судебном заседании эксперт ФИО35 также подтвердила полученные выводы. Каким образом участники группы распределили данную сумму между собой, правового значения не имеет.

Наличие квалифицирующего признака "совершенное организованной группой" также достоверно установлено судом в ходе судебного разбирательства, поскольку участники группы осуществляли незаконную банковскую деятельность в течение длительного времени. Группа характеризовалась устойчивостью, стабильным составом, распределением функций, совместностью и согласованностью действий, направленностью действия каждого соучастника на достижение общего преступного результата.

Суд пришел к выводу о фиктивности договора N, проанализировав всю совокупность собранных по делу доказательств, а не только те, которые указаны в кассационной жалобе.

Доводы о недопустимости ряда доказательств вследствие нарушений, допущенных органом расследования при проведении следственных действий, судами первой и апелляционной инстанций проверены, в том числе с оценкой показаний свидетеля ФИО36 Суд первой инстанции учел, что ФИО2 допрашивался в присутствии адвоката, ему разъяснялись процессуальные права. Содержание предусмотренных законом прав зафиксировано в протоколах, ознакомление с этими правами удостоверено его подписями, по окончании допроса каких-либо замечаний и заявлений о нарушении прав, принуждении к даче ложных показаний и самооговору, от него не поступало.

Все выводы суда о фактических обстоятельствах дела, наличии в действиях осужденных состава инкриминируемого деяния, доказанности их вины, убедительно мотивированы судом в приговоре с приведением положений уголовного закона и достаточной совокупности доказательств, подтверждающих данные выводы.

Кроме того, в приговоре приведены доказательства, бесспорно указывающие на то, что Каджаев Т.Г. совершил незаконные разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, известных ему по работе, без согласия их владельца, преодолев принятые банком правовые, организационные, технические и иные меры по охране конфиденциальности. Вина Каджаева Т.Г. в указанном преступлении подтверждается его показаниями, данными в ходе предварительного следствия, и оглашенными в судебном заседании, оглашенными показаниями ФИО53 ФИО54 Туганова Э.В, ФИО55 а также ФИО24, протоколами осмотров и прослушивания фонограмм от 20, 27 и ДД.ММ.ГГГГ. Анализируя и оценивая телефонные переговоры, зафиксированные при проведении оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", суд сделал свои выводы не только на основе их содержания, но и на основе сопоставления данного доказательства с другими исследованными доказательствами, изложенными выше.

Учитывая, что виновность в совершении инкриминируемых деяний установлена и подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и изложенными в приговоре доказательствами, доводы кассационных жалоб о недоказанности вины осужденных и, как следствие, о необходимости их оправдания, удовлетворению не подлежат.

Судебная коллегия не усматривает оснований ставить под сомнение объективность оценки, данной судом исследованным доказательствам.

Все доказательства проверены судом в установленном законом порядке, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой, существенных противоречий между ними не выявлено, каждое из них и все они в совокупности свидетельствуют о виновности Каджаева Т.Г, Душенина И.В, Туганова Э.В. в совершении преступлений, за которее они осуждены.

Довод жалобы о том, что суд неверно квалифицировал действия Каджаева Т.Г, Душенина И.В, Туганова Э.В. по п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ является необоснованным.

Так, по смыслу закона сферой применения ст. 172 УК РФ является деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). При этом незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект действует через какую-либо организацию либо, прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок, то есть, действует вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей. Норма о незаконной банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности является специальной к статье 171 УК РФ и предусматривает более строгую ответственность.

Судом правильно установлены фактические данные, свидетельствующие о способе совершения преступления, механизме перевода денежных средств из безналичной формы в наличную.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таковым признается решение, постановленное в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанное на правильном применении уголовного закона.

Однако указанные требования закона при назначении наказания осужденному Каджаеву Т.Г. в полной мере не соблюдены.

Апелляционная инстанция в своем решении справедливо указала, что в соответствии со ст. 56 УК РФ суд не мог назначить Каджаеву Т.Г, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, при отсутствии отягчающих обстоятельств наказание в виде лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 183 УК РФ.

Однако судом при изменении приговора и назначении Каджаеву Т.Г. наказания в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных функций в банковской системе РФ, назначено необоснованно, поскольку такое наказание не назначалось ни по ст. 183 УК РФ, ни по ст. 172 УК РФ, по которым он осужден.

Согласно санкции части 2 статьи 183 УК РФ за действия, указанные в диспозиции статьи, может быть назначено наказание в виде штрафа с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо принудительные работы на срок до 3 лет, либо лишение свободы на тот же срок. Назначение дополнительного наказания к исправительным работам санкцией статьи не предусмотрено, ссылки на ч. 3 ст. 47 УК РФ в определении не приведено.

Ввиду допущенных судом нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые являются существенными, повлиявшими на вынесение законного и обоснованного судебного решения, постановленные в отношении Каджаева Т.Г. приговор и апелляционное определение подлежат изменению.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда "адрес" РСО- Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСО- Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Каджаева Т.Г. изменить:

-исключить из наказания Каджаева Т.Г, назначенного по совокупности преступлений (ч. 3 ст. 69 УК РФ), дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в банковской системе РФ, сроком на 1 год.

В остальной части судебные решения в отношении Каджаева Т.Г, Душенина И.В, Туганова Э.В. оставить без изменения.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи А.В.Железный

М.А.Чекмарев