Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 10 февраля 2021 г. по делу N 33а-79/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Цыбульника В.Е, судей Санникова А.Б, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Гребневой В.Ю, рассмотрела в закрытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - Гитинова Ш.А. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 25 ноября 2020 г, которым отказано в удовлетворении требований, заявленных в интересах старшего прапорщика запаса Ибрагимова Ахмеднаби Гасановича, о признании незаконными действий командира войсковой части N, связанных с увольнением истца с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Цыбульника В.Е, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения истца и его представителя - Гитинова Ш.А. в обоснование апелляционной жалобы, представителя командира войсковой части N - подполковника юстиции Гладилиной О.В, возражавшей против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказом командира войсковой части N от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС Ибрагимов А.Г. уволен с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - по истечении срока контракта и исключен из списков личного состава воинской части с 5 сентября того же года.

Ибрагимов А.Г. через представителя обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать данный приказ незаконным и отменить, восстановить его на военной службе в прежней или равной воинской должности, выплатить денежное довольствие за период необоснованного увольнения.

Также Ибрагимов А.Г, с учетом уточнения своих требований, просил обязать названное должностное лицо внести изменения в оспариваемый приказ, указав в качестве основания его увольнения достижение предельного возраста пребывания на военной службе.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель истца просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Гитинова Ш.А, суд рассмотрел дело формально и не принял во внимания пояснения истца в суде об обстоятельствах подписания им листа беседы. Вывод суда о том, что Ибрагимов А.Г. желал уволиться с военной службы по истечении срока контракта о прохождении военной службы, не соответствует обстоятельствам дела. В соответствии с пунктом 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение) у Ибрагимова А.Г. имелось право выбора основания увольнения с военной службы, в связи с чем 13 февраля 2020 г. он обратился к командованию с рапортом, в котором просил уволить его с военной службы по возрасту. Обращаясь 1 июня 2020 г. к командованию с рапортом о своем желании продолжить военную службу, Ибрагимов А.Г. ошибочно полагал, что для увольнения по возрасту ему необходимо заключить контракт о прохождении военной службы до наступления предельного возраста пребывания на ней, то есть до 50 лет.

Автор жалобы утверждает, что командование ввело истца в заблуждение, разъяснив ему в ходе беседы, что на военнослужащих, увольняемых по истечении срока контракта, распространяются те же льготы и гарантии, как и на военнослужащих, увольняемых по возрасту. При этом показания допрошенных в суде первой инстанции в качестве свидетелей Р.М. и Н.А. о том, что Ибрагимов А.Г. изъявил желание быть уволенным с военной службы по истечении срока контракта, не соответствуют действительности.

В письменных возражениях помощник военного прокурора 315 военной прокуратуры гарнизона просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В суде апелляционной инстанции истец и его представитель заявили о том, что суд первой инстанции не рассмотрел заявленное Ибрагимовым А.Г. в ходе судебного заседания ходатайство об изменении административных исковых требований и просили рассмотреть требование о возложении на командира войсковой части N обязанности изменить в оспариваемом приказе основание его увольнения с военной службы с подпункта "б" на подпункт "а" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть обязать уволить истца с военной службы по возрасту.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 5 "О применении судами норм Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" в том случае, когда суд первой инстанции необоснованно отказал лицу, участвующему в деле, в удовлетворении ходатайства об изменении административных исковых требований, суд апелляционной инстанции рассматривает административное дело с учетом неправомерно неудовлетворенного либо ранее заявленного и нерассмотренного ходатайства.

Из протокола судебного заседания от 25 ноября 2020 г. следует, что гарнизонный военный суд не рассмотрел названное ходатайство Ибрагимова А.Г, хотя вопрос об изменении в оспариваемом приказе основания увольнения истца с военной службы являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции. Поэтому судебная коллегия приходит к выводу о необходимости рассмотрения данного требования.

В соответствии с пунктом 4 ст. 10 Положения решения о заключении контрактов с военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, о сроке нового контракта или об отказе в заключении контракта принимаются должностными лицами, имеющими право назначения указанных военнослужащих на занимаемые ими воинские должности.

Следовательно, принятие решения о заключении нового контракта о прохождении военной службы с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на ней, является правом командования, а не обязанностью, что согласуется с выводами, изложенными в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. N 271-О-О, в соответствии с которыми установление специальных требований, обусловленных задачами, принципами организации и функционирования соответствующей службы, не может рассматриваться как нарушение гарантированных Конституцией Российской Федерации права на равный доступ к государственной службе и права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также считаться дискриминацией.

Кроме того, из правовой позиции, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2011 г. N 43-О-О, в решениях, касающихся возможности установления требования о соблюдении возрастных критериев при замещении гражданами должностей, в том числе военной службы, федеральный законодатель вправе устанавливать в этой сфере особые правила, в частности, он может предусмотреть требование о соблюдении возрастных критериев при замещении указанных должностей. При этом возложение на руководителя обязанности обосновать необходимость увольнения лица, замещающего соответствующую должность, привести причины, подтверждающие невозможность дальнейшего прохождения им службы, равно как и получить его согласие на увольнение лишило бы законодательные предписания о соблюдении возрастных критериев при прекращении службы по достижении предельного возраста самостоятельного юридического содержания.

Поскольку Ибрагимов А.Г. достиг предельного возраста пребывания на военной службе, а также с учетом наличия у него в собственности жилья, надлежащего обеспечения положенными видами довольствия и предоставления отпусков, суд обоснованно отказал в восстановлении его на военной службе и в списках личного состава воинской части.

В связи с этим доводы о необходимости восстановления истца на военной службе и в списках личного состава воинской части являются несостоятельными.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требования Ибрагимова А.Г. о признании незаконным приказа командира войсковой части N от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС в части указания в нем об увольнении его с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - по истечении срока контракта, гарнизонный военный суд исходил из того, что у истца имелось два основания увольнения с военной службы: по истечении срока контракта и по достижении предельного возраста пребывания на военной службе. Поскольку Ибрагимов А.Г. в ходе проведенной с ним 20 августа 2020 г. индивидуальной беседы в связи с предстоящим увольнением с военной службы избрал в качестве основания для увольнения истечение срока контракта, то он, по мнению суда первой инстанции, правомерно уволен с военной службы по этому основанию.

Однако с таким выводом нельзя согласиться.

Порядок увольнения военнослужащих с военной службы регламентирован Положением о порядке прохождения военной службы, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 3 ст. 34 Положения военнослужащий подлежит увольнению с военной службы:

а) по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, в том числе при истечении срока, на который ему продлена военная служба в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 49 Федерального закона, либо в течение указанного срока при нежелании продолжать военную службу (подпункт "а" пункта 1 статьи 51 Федерального закона);

б) по истечении срока военной службы по призыву или срока контракта - при отсутствии других оснований для увольнения (подпункт "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона).

Согласно пункту "г" ст. 16.1 Федерального закона "О федеральной службе безопасности" предельный возраст пребывания на военной службе для военнослужащих в воинском звании старший прапорщик составляет 45 лет.

По делу установлено, что Ибрагимов А.Г, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проходил военную службу по контракту в войсковой части N в должности помощника дежурного коменданта в воинском звании "старший прапорщик".

В 2009 году он был обеспечен от военного ведомства жилым помещением по договору социального найма, которое приватизировал. В 2014 году Ибрагимов А.Г. принят на учет нуждающихся в улучшении жилищных условий в связи с увеличением состава семьи.

Согласно копии контракта о прохождении военной службы истец 6 сентября 2019 г. заключил такой контракт сроком на один год, то есть по 5 сентября 2020 г.

13 февраля 2020 г. Ибрагимов А.Г. обратился к командиру войсковой части N с рапортом, в котором просил уволить его с военной службы по достижении им предельного возраста пребывания на военной службе. В этом рапорте истец изъявил желание быть уволенным с военной службы с даты истечения срока контракта с оставлением в списках нуждающихся в улучшении жилищных условий.

1 июня 2020 г. Ибрагимов А.Г. обратился к названному должностному лицу с рапортом, в которой просил предоставить ему возможность продолжить военную службу и не увольнять на основании ранее поданного им рапорта, поскольку ошибочно полагал, что не достиг предельного возраста пребывания на военной службе, который, по его мнению, составляет 50 лет.

4 июня 2020 г. с Ибрагимовым А.Г. проведена индивидуальная беседа, в ходе которой до него доведено решение командования о нецелесообразности заключения с ним нового контракта о прохождении военной службы и о наличии двух оснований для его увольнения: по истечении срока контракта и по достижении предельного возраста пребывания на военной службе.

20 августа 2020 г. с Ибрагимовым А.Г. в связи с предстоящим увольнением с военной службы проведена индивидуальная беседа, в ходе которой ему повторно разъяснены указанные основания увольнения с военной службы.

Вопреки утверждению представителя командования сведения о том, что истец выразил желание уволиться с военной службы именно по истечении срока контракта, в листе беседы 20 августа 2020 г. отсутствуют. В то же время, по утверждению Ибрагимова А.Г. в судах первой и апелляционной инстанций, он намеревался уволиться с военной службы по возрасту. Об этом свидетельствует собственноручно написанный Ибрагимовым А.Г. рапорт от 13 февраля 2020 г, который был им отозван по причине его желания продолжить военную службу. Иных рапортов Ибрагимова А.Г, подтверждающих избрание им иного основания увольнения с военной службы, в материалах дела не содержится и суду не представлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что показания военнослужащих войсковой части N Р.М. и Н.А. о том, что истец не желал увольняться с военной службы по возрасту, противоречат материалам дела.

Приказом командира войсковой части N от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС Ибрагимов А.Г. уволен с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - по истечении срока контракта.

Между тем, на дату увольнения истец достиг предельного возраста пребывания на военной службе (45 лет). Поэтому увольнение по истечении срока контракта, при наличии у него основания для увольнения с военной службы - по возрасту, не соответствует вышеизложенным требованиям Положения.

Ссылка в решении суда на пункт 11 ст. 34 Положения является ошибочной, поскольку военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, подлежит увольнению с военной службы по истечении срока контракта лишь при отсутствии других оснований для увольнения, в то время как Ибрагимов А.Г. достиг предельного возраста пребывания на военной службе и подлежал увольнению по этому основанию.

Таким образом, судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельства дела, и неправильно применены нормы материального права.

В связи с этим решение суда в указанной части подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 308-311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 25 ноября 2020 г. по административному исковому заявлению, поданному в интересах Ибрагимова Ахмеднаби Гасановича, в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным указания в приказе командира войсковой части N от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС об увольнении истца с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - по истечении срока контракта, отменить.

Принять в этой части новое решение.

Признать незаконным приказ командира войсковой части N от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС в части указания в нем об увольнении Ибрагимова Ахмеднаби Гасановича с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - по истечении срока контракта.

Обязать командира войсковой части N в течение месяца со дня вступления в законную силу данного судебного постановления изменить в приказе от 31 августа 2020 г. N 606-ЛС основание увольнения Ибрагимова Ахмеднаби Гасановича с военной службы на подпункт "а" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, о чем в тот же срок сообщить в суд и административному истцу.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба (представление) могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи: