Апелляционное определение СК по административным делам Московского городского суда от 16 февраля 2021 г. по делу N 33а-0588/2021

Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе председательствующего Шаповалова Д.В., судей Михайловой Р.Б., Ставича В.В., при секретаре Цыганковой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Шаповалова Д.В. административное дело по апелляционной жалобе Целовальникова М.Ю. на решение Никулинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2020 года, которым постановлено:

"В удовлетворении административного искового заявления Целовальникова М.Ю. к призывной комиссии района Раменки г.Москвы о признании решения незаконным - отказать", УСТАНОВИЛА:

Целовальников М.Ю. обратился в суд с административным исковым заявлением к призывной комиссии района Раменки г. Москвы о признании незаконным и отмене решения от 07 июля 2020 года о признании гражданином, не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, мотивируя свои требования тем, что причины для принятия данного решения отсутствовали.

Представитель административного истца в судебное заседание явился, исковые требования поддержал в полном объеме. Представитель административного ответчика явился, возражал относительно удовлетворения заявленных требований.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит Целовальников М.Ю.

В заседание судебной коллегии административный ответчик не явился, извещался надлежащим образом.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного истца - "***" П.А, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 310 КАС РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для административного дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для административного дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 218 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзаменационной комиссии), должностного лица, государственного или муниципального служащего (далее - орган, организация, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями), если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности.

Согласно ст. 226 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации при рассмотрении административного дела об оспаривании решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделённых государственными или иными публичными полномочиями, суд выясняет: нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее административное исковое заявление; соблюдены ли сроки обращения в суд; соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих: полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия); порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен; основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами; соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения.

Обязанность доказывания обстоятельств, указанных в пунктах 1 и 2 части 9 настоящей статьи, возлагается на лицо, обратившееся в суд, а обстоятельств, указанных в пунктах 3 и 4 части 9 и в части 10 настоящей статьи, - на орган, организацию, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями и принявшие оспариваемые решения либо совершившие оспариваемые действия (бездействие).

Судом при рассмотрении дела установлено, что "***" Целовальников М.Ю, поставлен военным комиссариатом Раменского района г.Москвы на первоначальный воинский учет.

Согласно представленной справке "***" ""***"" от 15.10.2018 года NАС/244, Целовальников М.Ю. зачислен в данное учебное учреждение в соответствии с приказом о зачислении N"***" от 15.09.2016 года. Срок обучения по программам послевузовского образования - 25.09.2019 года.

Согласно приказу N"***" от 13.05.2019 Целовальников М.Ю. в порядке перевода отчислен из "***" ""***"" в "***" ""***"", без увеличения срока обучения.

Приказом "***" ""***"" N19011300041 административному истцу предоставлен академический отпуск с 17.06.2019 по 16.06.2019, по семейным обстоятельствам, срок обучения продлен на время отпуска по 16.06.2020.

"***" Целовальников М.Ю. достиг совершеннолетия.

Из представленных материалов личного дела Целовальникова М.Ю. следует, что по месту его проживания неоднократно выходили сотрудники муниципалитета района Раменки г.Москвы, о чем составлялись соответствующие акты от 13.11.2019, 20.11.2019, 11.12.2019.

Решением призывной комиссии района Раменки г.Москвы от 07.07.2020, Целовальников М.Ю. зачислен в запас, как не прошедший военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, по достижению им возраста 27 лет.

Отказывая в удовлетворении административного иска суд первой инстанции указал на то, что в сроки, установленные действующим законодательством, административный истец аспирантуру не окончил, диссертационную работу к защите не представил. При этом право истца на использование академического отпуска не может служить основанием для увеличения срока предоставленной отсрочки.

Судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на выборочном, избирательном толковании норма материального и процессуального права.

Согласно Конституции Российской Федерации защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации; гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом (статья 59, части 1 и 2).

Таким федеральным законом в настоящее время является Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе", предусматривающий, что основной формой реализации указанной конституционной обязанности является прохождение военной службы по призыву, которому подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе, за исключением граждан, освобожденных в соответствии с данным Федеральным законом от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждан, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждан, не подлежащих призыву на военную службу (пункт 2 статьи 22).

Названный Федеральный закон, конкретизируя положения пункта 2 его статьи 22, определяет категории граждан Российской Федерации, которые освобождаются - на определенный срок или без указания срока - от исполнения своей конституционной обязанности по защите Отечества путем прохождения военной службы по призыву: в силу его статей 23 и 24 от исполнения воинской обязанности освобождаются граждане, признанные не годными к военной службе по состоянию здоровья; от призыва на военную службу освобождаются граждане, признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, проходящие или прошедшие военную службу в Российской Федерации, проходящие или прошедшие альтернативную гражданскую службу, прошедшие военную службу в другом государстве в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации; на освобождение от призыва на военную службу имеют право граждане, имеющие предусмотренную государственной системой научной аттестации ученую степень, являющиеся сыновьями (родными братьями) военнослужащих, проходивших военную службу по призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, а также граждан, проходивших военные сборы, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военных сборов, и граждан, умерших вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) либо заболевания, полученных в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военной службы по призыву, после увольнения с военной службы либо после отчисления с военных сборов или окончания военных сборов; не подлежат призыву на военную службу граждане, отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, граждане, в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд, а также граждане, имеющие

право на отсрочку от призыва на военную службу в связи с семейными обстоятельствами, получением образования и по иным перечисленным в статье 24 основаниям.

В силу части 1.1 статьи 28 Федерального закона N53-ФЗ "О воинский обязанности военной службе" при зачислении в запас граждан, подлежавших призыву на военную службу и не прошедших ее до достижения ими возраста 27 лет (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2, пунктом 4 статьи 23, статьей 24 настоящего Федерального закона, либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия выносит заключение о том, что гражданин не прошел военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

В соответствии с п. 34 раздела III Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 г. N 663, регламентирующего порядок и условия признания гражданина не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, при зачислении в запас граждан, не прошедших до достижения ими возраста 27 лет военную службу по призыву (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным п. п. 1 и 2, подпунктом "в" пункта 3, пунктом 4 статьи 23 и статьей 24 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия на основании документов воинского учета, хранящихся в отделе (муниципальном) (личное дело призывника, учетно-алфавитная книга), а для граждан, не состоявших на воинском учете, на основании справок соответствующих отделов (муниципальных) выносит заключение о том, что гражданин не прошел военную службу по призыву, не имея на то законных оснований. Такое заключение выносится, если гражданин не проходил военную службу, не имея на то законных оснований, начиная с 1 января 2014 г, при этом состоял (обязан был состоять) на воинском учете и подлежал призыву на военную службу.

Доводы суда первой инстанции о том, что право Целовальникова М.Ю. на отсрочку утрачено, в связи с оформлением академического отпуска являются необоснованными.

Так, в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 статьи 24 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" право на отсрочку от призыва на военную службу имеют граждане обучающиеся по очной форме обучения в образовательных организациях и научных организациях по имеющим государственную аккредитацию программам подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре), программам ординатуры или программам ассистентуры-стажировки, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами сроков получения высшего образования - подготовки кадров высшей квалификации, и на время защиты квалификационной работы (диссертации), но не более одного года после завершения обучения по соответствующей образовательной программе высшего образования.

Приказом Минобрнауки РФ от 16 марта 2011 года N1365 утверждены Федеральные государственные требования к структуре основной профессиональной образовательной программы послевузовского профессионального образования для обучающихся в аспирантуре (адъюнктуре), зарегистрированы в Минюсте РФ 10 мая 2011 года N20700 (далее Требования).

В соответствии с пунктом 4 Требований нормативный срок освоения образовательной программы послевузовского профессионального образования по очной форме обучения не может превышать три года.

Таким образом, срок, на который аспирант вправе получить отсрочку, составляет три года на период обучения и не более одного года на защиту диссертации.

Как следует из содержания письма Минобрнауки РФ от 3 мая 2011 года N04-279 "О предоставлении отсрочки от призыва на военную службу на время обучения в очной аспирантуре" в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 статьи 24 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" граждане, получающие послевузовское профессиональное образование по очной форме обучения в имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) образовательных учреждениях высшего профессионального образования или научных учреждениях, имеющих лицензию на ведение образовательной деятельности по образовательным программам послевузовского профессионального образования, имеют право на отсрочку от призыва на военную службу на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ и на время защиты квалификационной работы, но не более одного года после завершения обучения по образовательной программе послевузовского профессионального образования.

Толкование этой нормы позволяет сделать вывод, что аспиранты очной формы обучения имеют право на одну отсрочку, которая состоит из двух периодов:

- с момента издания приказа о зачислении в очную аспирантуру до момента издания приказа об отчислении из аспирантуры (п, п. 41, 42, 51, 52 Положения о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в РФ, утв. Приказом Министерства образования России от 27 марта 1998 г. N814);

- на период защиты диссертации.

После завершения обучения в аспирантуре (то есть издания приказа об отчислении) соискателю не требуется вновь получать отсрочку - она сохраняется за ним.

Для сохранения отсрочки аспирант должен окончить аспирантуру, то есть завершить обучение в установленный срок или досрочно, выполнить нормативно установленные обязанности и не быть отчисленным из аспирантуры по иным основаниям.

Сведения об окончании аспирантуры должны содержать указание на то, что диссертант представил диссертацию к защите (или защита состоялась до издания приказа об отчислении из аспирантуры), то есть выполнил обязанности, предусмотренные п. 44 данного Положения.

В этом случае соблюдается требование закона о том, что отсрочка сохраняется для тех граждан, которые успешно завершили обучение по образовательной программе послевузовского образования, и действует в течение периода, который не должен превышать один год после завершения обучения по образовательной программе.

В тоже время, вышеуказанные нормы права не содержат в себе каких-либо ограничений, для оформления аспирантом академического отпуска при наличии оснований, установленных законом и правилами учебного заведения.

Как указывалось судебной коллегией выше, приказом "***" ""***"" N19011300041 административному истцу срок обучения продлен на время академического отпуска по 16.06.2020.

При таких обстоятельствах, выводы призывной комиссии и суда первой инстанции о том, что Целовальников М.Ю. умышленно игнорировал вызовы призывной комиссии и военного комиссариата является ошибочными.

Представленные административным ответчиком акты о мерах принятых для оповещения призывника о необходимости явиться в военный комиссариат, датированы периодом нахождения последнего в отпуске, предоставленном в порядке, предусмотренным законом, соответственно вывод о том, что Целовальников М.Ю. не прошел военную службу без уважительных причин, противоречат установленным обстоятельствам дела.

Судебная коллегия также отмечает, что в соответствии со статьей 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации все равны перед законом и судом; государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" N 8 от 31 октября 1995 г, в соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия, суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности, когда придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции.

Обязанность суда при разрешении конкретного дела применить непосредственно положения Конституции Российской Федерации и отказать в применении противоречащего им федерального закона или иного нормативного правового акта вытекает также из пункта 3 статьи 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", согласно которому суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу.

Согласно статье 22 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе. При этом на военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с настоящим Законом освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 статьи 24 указанного Федерального закона право на отсрочку от призыва на военную службу имеют граждане, обучающиеся по очной форме обучения в образовательных организациях и научных организациях по имеющим государственную аккредитацию:

программам бакалавриата, если указанные обучающиеся не имеют диплома бакалавра, диплома специалиста или диплома магистра, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами, образовательными стандартами сроков получения высшего образования по программам бакалавриата;

программам специалитета, если указанные обучающиеся не имеют диплома бакалавра, диплома специалиста или диплома магистра, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами, образовательными стандартами сроков получения высшего образования по программам специалитета;

программам магистратуры, если указанные обучающиеся не имеют диплома специалиста или диплома магистра и поступили на обучение по программам магистратуры в год получения высшего образования по программам бакалавриата, - в период освоения указанных образовательных программ, но не свыше установленных федеральными государственными образовательными стандартами, образовательными стандартами сроков получения высшего образования по программам магистратуры.

Право на предусмотренную настоящим подпунктом отсрочку от призыва на военную службу сохраняется за гражданином, получившим во время освоения образовательной программы академический отпуск или перешедшим в той же образовательной организации с одной образовательной программы на другую имеющую государственную аккредитацию образовательную программу того же уровня образования либо переведенным в другую образовательную организацию для освоения имеющей государственную аккредитацию образовательной программы того же уровня образования. Право на отсрочку от призыва на военную службу сохраняется за гражданином по основаниям, предусмотренным настоящим абзацем, только при условии, если общий срок, на который гражданину была предоставлена отсрочка от призыва на военную службу для обучения в данной образовательной организации или в образовательной организации, из которой осуществлен перевод, не увеличивается или увеличивается не более чем на один год (абз. 14 пп. а п. 2 ст. 24 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Согласно пункту 17 Положения "О призыве на военную службу граждан Российской Федерации", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 663 при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и иными нормативными правовыми актами РФ, призывная комиссия выносит решение об освобождении призывника от призыва на военную службу или о предоставлении ему отсрочки.

Такое решение выносится на основании документов, представленных призывником в призывную комиссию, один раз при первоначальном рассмотрении данного вопроса.

Таким образом, для лиц обучающихся в учебных заведениях по программам бакалавриата, специалитета и программам магистратуры предусмотрено сохранение права на отсрочку от призыва на военную службу на период академического отпуска.

В тоже время, аналогичного права в подпункт "б" пункта 2 статьи 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в отношении обучающихся по очной форме обучения в образовательных организациях и научных организациях по программам подготовки научных и научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре), прямо не предусмотрено.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении принципа равенства, установленного Конституцией Российской Федерации, так как не смотря на наличие права на академический отпуск у всех категорий обучающихся, право на сохранение отсрочки предусмотрено только для одной из них.

При этом коллегия учитывает, что в целях устранения указанного выше противоречия, действующим законодательством предусмотрено внесение изменений в подпункт "б" пункта 2 статьи 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", путем дополнения последнего указанием на предоставление отсрочки при обучении в аспирантуре только один раз и сохранении последней за гражданином, получившим во время освоения образовательной программы академический отпуск (Федеральный закон от 30.12.2020 N 517-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об образовании в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступает в силу 01.09.2021).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 309, 311 КАС РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Никулинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2020 года отменить.

Принять по делу новое решение, которым административное исковое заявление Целовальникова М.Ю. удовлетворить.

Решение призывной комиссии района Раменки г. Москвы от 07 июля 2020 года о признании Целовальникова М.Ю. гражданином, не прошедшим военную службу по призыву, не имея законных оснований, отменить.

Председательствующий

Судьи