Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2021 г. по делу N 7У-14425/2020[77-348/2021-(77-3195/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Петровец А.А, с участием прокурора Маньковой Я.С, осужденного Реплюка Ю.А, адвоката Матвеевой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями осужденного Реплюка Ю.А. о пересмотре приговора Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 декабря 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 февраля 2020 года в отношении

РЕПЛЮКА Юрия Александровича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а также о пересмотре определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 февраля 2020 года о взыскании с него процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката по назначению суда.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 16 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Реплюка Ю.А. и адвоката Матвеевой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями, прокурора Маньковой Я.С, просившей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Реплюк Ю.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в значительном размере.

Преступление совершено в г. Ноябрьске Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Реплюк Ю.А. выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными и необоснованными.

В обоснование указывает, что доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства, не имеется, а показания свидетелей "данные изъяты" данные в судебном заседании, свидетельствуют о его помощи в приобретении "данные изъяты" наркотиков, так как он их владельцем не являлся, приобретал на деньги последнего.

Суд оставил без внимания, что после того, как он осуществил перевод денежных средств на "киви кошелек" с карты "данные изъяты" сразу же перевел их продавцу наркотического средства. Только после этого отправил "данные изъяты" его фото.

Полагает, что время создания фотографий, принятое во внимание судом, не может служить доказательством его вины, поскольку изъятый у него мобильный телефон "Сони" находился в нерабочем состоянии, в связи с этим время показывал некорректно.

Сообщает, что показания он давал, а также участвовал во всех следственных действиях в состоянии наркотического опьянения без его медицинского освидетельствования, проведенного лишь один раз - 18.06.2019 года.

Просит признать недопустимыми доказательствами заключение эксперта от 21.06.2019 года N 72 и справку об исследовании от 18.06.2019 года N 172, поскольку размер наркотического вещества был определен с учетом содержащегося в нем нейтрального вещества - мела, который он использовал для увеличения объема наркотика, в связи с тем, что после его приобретения для передачи "данные изъяты" он отсыпал часть и употребил его сам.

Ссылаясь на п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14, указывает, что судами не выяснялся вопрос, для какой цели им было смешено наркотическое средство с нейтральным веществом; охватывалось ли его умыслом немедицинское потребление такой смеси, либо его действия были направлены на сокрытие веса вещества. Кроме того, не было установлено экспертом, какое количество наркотического вещества содержалось в указанной смеси.

Поскольку наркотические средства уничтожены по решению суда, то установить его процентное содержание во всей смеси не представляется возможным.

Обращает внимание на смягчающие наказание обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, положительную характеристику, состояние здоровья, наличие тяжких хронических заболеваний.

На основании изложенного просит приговор изменить, его действия переквалифицировать на пособничество в приобретении наркотического средства, снизить срок назначенного наказания либо заменить на более мягкое наказание, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, либо судебные акты отменить, прекратить уголовное преследование по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ, в связи с вновь открывшимися обстоятельствами.

Кроме того, выражает несогласие с определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 февраля 2020 года о взыскании с него процессуальных издержек. Указывает, что суд назначил ему адвоката Палладия Г.Н. по собственной инициативе, от адвоката он отказывался, поскольку у него было заключено соглашение с адвокатом Байрамовым, который не смог прибыть на судебное заседание.

С учетом изложенного просит отменить судебное решение, освободив его от возмещения расходов на оплату труда адвоката в доход федерального бюджета.

От и.о. прокурора г. Ноябрьска Давыдова В.С. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного, просит оставить ее без удовлетворения, а судебные решения без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона органом предварительного следствия при производстве расследования и судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, не допущено.

Из материалов уголовного дела видно, что все следственные и процессуальные действия с участием Реплюка Ю.А. проведены в присутствии его адвоката. Соответствующие протоколы подписаны без каких-либо замечаний, в том числе относительно нахождения осужденного в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем доводы об этом являются необоснованными.

Виновность осужденного в незаконном сбыте наркотических средств подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, в том числе:

показаниями самого Реплюка Ю.А, который не отрицал, что 18 июня 2019 года передал наркотическое средство ранее знакомому "данные изъяты" предварительно осуществив перевод 2100 рублей с его банковской карты на свой "Киви" кошелек; при этом указал, что расценивает эти действия как помощь в приобретении наркотика, а не как его сбыт;

показаниями "данные изъяты" сообщившего обстоятельства приобретения у Реплюка Ю.А. наркотического средства 18 июня 2019 года, с которым в этот же день он был задержан сотрудниками полиции;

показаниями свидетелей "данные изъяты" - сотрудников полиции, проводивших с целью проверки оперативной информации о причастности "данные изъяты" к незаконному приобретению и хранению наркотических средств ОРМ "Наблюдение", о том, что в ходе его личного досмотра обнаружено наркотическое средство, со слов последнего приобретенное у Реплюка Ю.А. непосредственно перед задержанием;

актом личного досмотра "данные изъяты" протоколом осмотра его сотового телефона, в котором обнаружены две фотографии, отправленные ему Реплюком Ю.А, в том числе одна с местом хранения наркотического средства; иными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку никаких достоверных данных, свидетельствующих о наличии у них личной заинтересованности в исходе дела и незаконном осуждении Реплюка Ю.А. либо иных обстоятельств, побуждающих к его оговору, не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", представленные результаты оформлены надлежащим образом, действия оперативных работников, проводивших эти мероприятия, являются правомерными.

Все доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, являются относимыми и допустимыми, а в своей совокупности достаточными для признания виновности осужденного в совершении преступления доказанной.

Совокупность этих доказательств свидетельствует о том, что Реплюк Ю.А. являлся исполнителем объективной стороны незаконного сбыта наркотического средства, поскольку совершил действия, непосредственно связанные с его передачей, то есть с распространением "данные изъяты"

С учетом изложенного никаких правовых оснований для квалификации его действий как пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотического средства не имеется.

Квалифицирующий признак "в значительном размере" нашел свое подтверждение справкой об исследовании и заключением эксперта, на основании которых установлено, что сбытое Реплюком Ю.А. вещество является наркотическим средством - ?-пирролидиновалерофенон - производное N-метилэфедрона, общей массой 0, 610 грамм.

Доводы Реплюка Ю.А. о том, что он разбавил приобретенное для "данные изъяты" наркотическое средство мелом, поэтому его масса определена неверно, не могут быть признаны состоятельными, поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании суда первой инстанции, ни при апелляционном обжаловании приговора он об этом не указывал.

Кроме того, согласно правовой позиции, содержащейся в абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в ред. от 16.06.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство, включенное в Список I, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (с изменениями), производное N-метилэфедрона относится к наркотическим средствам и включен в список I.

При таких обстоятельствах суд правильно определилразмер наркотического средства, исходя из веса смеси в целом.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением УК РФ.

Так, суд указал в приговоре о совершении преступления Реплюком Ю.А. с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В обоснование такого вывода суд сослался на то, что посредством сети "Интернет" Реплюк Ю.А. направил "данные изъяты" сведения с указанием места хранения наркотических средств, а также получил от него денежные средства путем безналичного перевода.

Однако суд не учел, что, исходя из положений уголовного закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону сбыта наркотических средств.

Таких обстоятельств по данному уголовному делу не установлено.

Так, из показаний самого осужденного и "данные изъяты" данных суду и содержащихся в протоколе судебного заседания, видно, что, несмотря на то, что осужденный сфотографировал место в подъезде дома, где оставил наркотик для "данные изъяты" а затем с использованием сети "Интернет" отправил ему фото, тот не смог найти наркотическое средство, о чем сообщил Реплюку Ю.А. Тогда последний, находясь в одной из квартир этого же подъезда, вышел к "данные изъяты" и лично показал ему это место (т. 2 л.д. 17 оборот, л.д. 20 оборот).

Изложенное свидетельствует о том, что сбыт стал возможен в результате личной встречи осужденного с приобретателем, в ходе которой Реплюк Ю.А. непосредственно указал место, где находилось наркотическое средство, которое "данные изъяты" с использованием фото найти не смог.

Данные показания в приговоре не изложены и не получили никакой оценки, в том числе суда апелляционной инстанции, что повлияло на исход дела.

При таких обстоятельствах квалификацию действий осужденного по признаку использования информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" суд кассационной инстанции не может признать обоснованной, в связи с чем указанный квалифицирующий признак преступления подлежит исключению из приговора, а обжалуемые судебные решения в указанной части - изменению в силу наличия оснований, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ.

Вносимое изменение влечет смягчение назначенного осужденному наказания с учетом всех данных о его личности и обстоятельств, смягчающих наказание, перечисленных в приговоре.

Иных обстоятельств, которые подлежали безусловному признанию в качестве смягчающих, но не учтенных судом первой инстанции, не установлено.

Санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено безальтернативное наказание в виде лишения свободы.

Несмотря на вносимые изменения, как и суд первой инстанции, судебная коллегия не находит достаточных оснований для назначения наказания в соответствии со ст. 64 УК РФ в силу отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного.

Правовых оснований для изменения категории преступления и применения положений ст. 73 УК РФ не имеется.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката по назначению, взысканы судом апелляционной инстанции с Реплюка Ю.А. законно и обоснованно, в размере, предусмотренном Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 года N 1240 (в редакции Постановления Правительства РФ от 21 мая 2019 года N 634).

Так, из материалов уголовного дела видно, что адвокат Байрамов Ф.Н.о о дате, времени и месте рассмотрения его апелляционной жалобы судом своевременно извещен, однако в судебное заседание не явился, об его отложении не ходатайствовал, наличие соглашения с осужденным на личное участие при рассмотрении дела судом второй инстанции не подтвердил.

Поскольку сам осужденный от услуг адвоката не отказывался, напротив, ходатайствовал о назначении ему защитника судом, в суде апелляционной инстанции его защиту осуществлял адвокат Палладий Г.Н.

При этом положения ст.ст. 131-132 УПК РФ осужденному были разъяснены еще до начала судебного заседания второй инстанции (т. 2 л.д. 39).

Непосредственно в судебном заседании председательствующий также разъяснил, что адвокату подлежит выплата вознаграждения в сумме 2875 рублей за один день, которые относятся к процессуальным издержкам и могут быть взысканы с Реплюка Ю.А, который, возражая против этого, никаких мотивов не привел.

Оснований для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек, предусмотренных ст. 132 УПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имелось.

Других существенных нарушений УПК РФ или УК РФ, помимо указанных выше, которые повлияли или могли повлиять на исход дела, судами не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного с дополнениями не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 февраля 2020 года в отношении Реплюка Юрия Александровича изменить:

исключить из его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"";

назначенное ему наказание снизить до 8 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же судебные решения, а также определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 февраля 2020 года о взыскании процессуальных издержек оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного с дополнением - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи