Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2021 г. по делу N 7У-14955/2020[77-515/2021-(77-3362/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Губановой Р.Р, с участием прокурора Цидкиловой О.В, осужденного Калоерова Б.Д, адвоката Кирия Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Пермского края Юмшанова А.А. и кассационной жалобе адвоката Кирия Е.В. в интересах осужденного Калоерова Б.Д. о пересмотре приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 12 сентября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 7 ноября 2019 года в отношении

КАЛОЕРОВА Бауди Дмитриевича, родившегося "данные изъяты", судимого:

- 10.09.2010 г. Мотовилихинским районным судом г. Перми (с учетом изменений, внесенных постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 04.02.2019 г.) за 5 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ, к 2 годам 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 11.05.2011 г. Свердловским районным судом г. Перми (с учетом изменений, внесенных постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 04.02.2019 г.) по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 1 году 11 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Наказание по приговору от 10.09.2010 г. постановлено исполнять самостоятельно;

- 29.05.2013 г. Мотовилихинским районным судом г. Перми (с учетом изменений, внесенных постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 04.02.2019 г.) по ч. 4 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 6 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы сроком на 1 год;

осужденного по п.п. "г", "д" ч. 2 ст. 229 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 150 000 рублей; по п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 29 мая 2013 года, окончательно к 7 годам 6 месяцам 3 дням лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 200 000 рублей.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него в соответствии со ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 20 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Кирия Е.В. и осужденного Калоерова Б.Д, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Цидкиловой О.В, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Калоеров Б.Д. признан виновным и осужден за вымогательство у "данные изъяты" наркотических средств в значительном размере с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия; вымогательство денежных средств, то есть требование передачи чужого имущества, под угрозой применения насилия и с применением насилия.

Преступления совершены в июле-августе 2018 года в ФКУ ИК-29 ГУФСИН России по Пермскому краю при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кирия Е.В. полагает, что судебные решения не соответствуют требованиям УК РФ и УПК РФ, являются незаконными и необоснованными.

В обоснование указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие причастность Калоерова Б.Д. к совершенным преступлениям. Выводы суда о его виновности основаны исключительно на показаниях потерпевшего, которые являются голословными, не согласуются с другими доказательствами, ничем объективно не подтверждены.

При этом в судебном заседании не исследовались доказательства, из которых бы следовало, что Калоерову Б.Д. было известно о наличии у "данные изъяты" возможности передавать наркотические средства другим лицам; свидетель "данные изъяты" оплатил "данные изъяты" наркотическое средство, что имеет существенное значение для установления истинной картины по делу.

Из дела не усматривается, какое отношение к обвинению Калоерова Б.Д. имею обстоятельства приобретения "данные изъяты" марихуаны 16 июля 2018 года, не установлено был ли этот факт вообще.

При этом свидетель "данные изъяты" отрицает причастность своего сожителя "данные изъяты" к выращиваю наркотических растений; о том, что "данные изъяты" брала их листья и соцветия для передачи "данные изъяты" ей неизвестно. В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля "данные изъяты" или об оглашении его показаний, данных в ходе предварительного следствия, судом необоснованно отказано, что нарушило право Калоерова Б.Д. на защиту.

Находит необоснованным вывод о правдивости показаний свидетеля "данные изъяты" поскольку она является заинтересованным лицом в силу близких отношений с потерпевшим. К тому же ее показания в приговоре изложены иначе, чем они были даны в судебном заседании. В частности, в приговоре указано, что от "данные изъяты" она несколько раз слышала о Калоерове Б.Д, тогда как фактически она сказала, что "данные изъяты" не называл лиц, с которыми у него были проблемы, фамилию Калоерова Б.Д. услышала от следователя.

Полагает, что показания свидетелей "данные изъяты" основаны лишь на предположениях, а свидетель "данные изъяты" не сообщил источник своей осведомленности, в связи с чем они не имеют юридической силы; согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы ни в одном из разговоров не идет речь о наркотиках.

Документами, представленными филиалом "Медицинской части N4" ФКУЗ МСЧ ГУФСИН России, установлено, что потерпевший обращался за медицинской помощью 25 и 27 июля 2018 года, при этом отсутствовали жалобы на состояние здоровья в связи с побоями, нанесенными Калоеровым Б.Д.

Таким образом, в деле нет доказательств применения насилия Калоеровым Б.Д. в отношении потерпевшего и не опровергнуты доводы о том, что у него отсутствовал умысел на хищение 3 000 рублей, поскольку он помогал "данные изъяты" получить обратно деньги, данные "данные изъяты" в долг.

При вынесении приговора суд необоснованно отверг показания и доводы осужденного.

Требования УПК РФ не соблюдены, поскольку отсутствует описание совершенных Калоеровым Б.Д. преступных деяний, образующих объективную сторону преступления по ст. 229 УК РФ.

Кроме того, по уголовному делу нет предмета преступления - наркотического вещества, обладающего определенным видом, объемом и весом, в силу отсутствия соответствующей справки о химическом исследовании и заключения эксперта, данного по итогам проведения судебно-химической экспертизы.

В связи с изложенным просит судебные акты отменить, вынести в отношении Калоерова Б.Д. оправдательный приговор.

От прокурора Мотовилихинского района г. Перми Бендовского Е.М. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката, просит оставить ее без удовлетворения, а судебные решения без изменения.

В кассационном представлении прокурор Пермского края Юмшанов А.А. просит судебные решения отменить с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Так, суд, назначая окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы, исходил из срока основного наказания по приговору от 29 мая 2013 года в виде 7 лет лишения свободы и не учел изменения, внесенные постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 04.02.2019 г. в порядке, предусмотренном ст. 10 УК РФ.

Кроме того, указанным приговором Калоерову Б.Д. наряду с основным было назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое суд в нарушение требований ст. 70 УПК РФ не присоединил.

Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре" и ст. 304 УПК РФ, указывает, что судом во вводной части приговора должны быть отражены сведения о размере неотбытой части наказания по предыдущему приговору, однако вопреки этим требованиям вводная часть приговора не содержит указания о сроке неотбытого наказания по приговору Мотовилихинского районного суда г. Перми от 29.05.2013 года.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, влекущими отмену судебных решений, в связи с чем просит избрать Калоерову Б.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

Проверив уголовное дело, заслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобе и представлении, судебная коллегия оснований для их удовлетворения не усматривает.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

По смыслу данной нормы закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на выводы о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Таких нарушений по данному уголовному делу по доводам кассационной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Оснований не согласиться с выводами, изложенными в приговоре, о виновности Калоерова Б.Д. в совершении двух преступлений у суда кассационной инстанции не имеется, поскольку они основаны на доказательствах, тщательно проверенных в ходе судебного следствия, получивших оценку как каждое в отдельности, так и в своей совокупности, в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Так, показаниями потерпевшего подтверждается, что Калоерову Б.Д. было достоверно известно о том, что накануне осужденный "данные изъяты" отбывающий наказание в этой же исправительной колонии, приобрел с его помощью наркотическое средство - марихуану. Именно в этой связи Калоеров Б.Д, нанеся ему удары ладонью по лицу, от которых он испытал физическую боль, стал угрожать отправить его в более низкий статус осужденных, требуя передать ему 10-15 граммов марихуаны, а также 3 000 рублей, полученных от "данные изъяты" В случае неисполнения его требования, угрожал потерпевшему изнасилованием и применением насилия к его близким. Угрозы "данные изъяты" были восприняты реально, поскольку Калоеров Б.Д. пользовался авторитетом среди осужденных и мог их реализовать. Он попытался найти деньги и получить наркотические средства с помощью "данные изъяты" но та ему отказала. Спустя 10 дней Калоеров Б.Д. вновь требовал деньги и марихуану, угрожая применением насилия. Чтобы оттянуть время, он сообщил, что в августе человек будет возвращаться из деревни, возьмет наркотики и привезет их в г. Соликамск. После чего, не зная, что делать, он обратился к администрации исправительного учреждения.

Вопреки доводам адвоката эти показания потерпевшего являются последовательными и стабильными, объективно подтверждаются показаниями свидетеля "данные изъяты" об обращении потерпевшего к администрации исправительной колонии с заявлением о вымогательстве у него Калоеровым Б.Д. денег и марихуаны; письменным заявлением "данные изъяты" об этом; результатами ОРМ, полученными в ходе прослушивания телефона, которым пользовался в колонии Калоеров Б.Д, и выводами эксперта, проанализировавшего содержание его разговоров, согласно которым речь в них идет о ситуации угрозы для потерпевшего, которая сводится к намерению осужденного сделать так, чтобы он переехал в камеру, где пребывают заключённые, подвергающиеся акту мужеложства; содержание требуемых от "данные изъяты" осужденным требований сводится к тому, чтобы в срок до 10 числа он отдал наркотические средства и 3 000 рублей.

О том, что до произошедшего "данные изъяты" помог в получении марихуаны "данные изъяты" свидетельствуют показания "данные изъяты" приведенные в приговоре.

Из показаний свидетелей "данные изъяты" наблюдавшего разговоры Калоерова Б.Д. по телефону, следовало, что он требовал у собеседника наркотики и деньги; по показаниям "данные изъяты" "данные изъяты" о произошедшем ему стало известно от "данные изъяты" Свидетель "данные изъяты" также сообщил об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными в силу занимаемой должности - заместителя начальника отдела противодействия преступным группам, лидерам уголовно-преступной среды, борьбы с терроризмом и экстремизмом оперативного управления УФСИН по Пермскому краю.

Признание указанных показаний допустимыми не противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ, они положены в основу приговора не сами по себе, а в совокупности с указанными выше и другими приведенными в нем доказательствами, которыми полностью опровергаются показания Калоерова Б.Д. и "данные изъяты" которые он давал в суде.

Доводы адвоката об искажении в приговоре показаний свидетеля "данные изъяты" судом кассационной инстанции не разделяются.

Так, из протокола судебного заседания видно, что в ходе судебного следствия исследовались и ее показания, данные в ходе предварительного следствия, полностью поддержанные в судебном заседании, согласно которым она хоть и не называла фамилию Калоерова Б.Д, однако сообщала, что от "данные изъяты" в ходе телефонных переговоров она несколько раз слышала кличку "данные изъяты"

Из показаний потерпевшего и свидетелей следует, что "данные изъяты" - это Калоеров Б.Д. При таких обстоятельствах указание "данные изъяты" в судебном заседании о том, что фамилия осужденного ей стала известна только от следователя, не свидетельствует о неправильности изложения ее показаний в приговоре, несмотря на отсутствие в нем указания о том, что показания, принятые судом, даны ею в том числе и в ходе предварительного следствия.

Также содержание приговора и протокола судебного заседания свидетельствует о том, что судом приняты показания свидетеля "данные изъяты" данные им не только в ходе судебного следствия, но и предварительного, которые он в судебном заседании полностью подтвердил.

При этом по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, показания потерпевшего и свидетелей стабильны, последовательны, существенных противоречий, которые могли бы повлиять на выводы о виновности осужденного и правильности квалификации его действий, не содержат.

Некоторые неточности в показаниях, данных суду, либо не относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по данному уголовному делу, либо не являются существенными и объясняются запамятованием, поскольку они были допрошены спустя значительный период времени после произошедшего.

Вопреки доводам адвоката, суд обоснованно не установилкаких-либо причин для их оговора осужденного, обоснованно признав их показания достоверными, поскольку никаких данных, свидетельствующих о наличии неприязненных отношений к осужденному, их личной заинтересованности в исходе дела и незаконном осуждении Калоерова Б.Д. либо иных обстоятельств, побуждающих к его оговору, не выявлено.

Из материалов уголовного дела видно, что все положенные в основу приговора доказательства являются допустимыми, поскольку получены с соблюдением требований УПК РФ.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом и оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их относимости и достаточности для разрешения дела.

Несогласие адвоката с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может служить основанием для отмены приговора.

Показания свидетеля "данные изъяты" отрицающего причастность к выращиваю наркотиков, которые "данные изъяты" передала по просьбе "данные изъяты" для последующей передачи их "данные изъяты" не влияют на выводы суда о виновности осужденного, даны свидетелем после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не обязан свидетельствовать против себя.

Вопреки доводам стороны защиты, существенных нарушений УПК РФ, которые могли бы повлиять на исход дела, судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не допущено.

Показания неявившихся свидетелей, в том числе "данные изъяты" оглашены судом с согласия сторон в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания потерпевший "данные изъяты" тщательно допрошен всеми участниками, в том числе осужденным.

Судебное следствие окончено с согласия сторон, при этом Калоеров Б.Д. указал об отсутствии дополнений и не сообщал о том, что у него остались какие-то вопросы к допрошенным лицам. На вызове и допросе иных лиц сторона защиты не настаивала.

Все обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены, в связи с чем, соглашаясь с оценкой доказательств, данной в приговоре, судебная коллегия находит правильным вывод суда о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему деяний.

Действия Калоерова Б.Д. верно квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. "г", "д" ч. 2 ст. 229 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ, поскольку он вымогал у потерпевшего не только денежные средства, но и определенную массу (10-15 грамм) конкретного наркотического средства - марихуаны, достоверная зная о наличии у потерпевшего реальной возможности приобрести ее.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 1002 от 01.10.2012 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", по своему размеру данное наркотическое средство отнесено к значительному, поскольку превышает 6 грамм, но меньше 100 грамм.

О том, что с целью вымогательства Калоеров Б.Д. нанес потерпевшему удары, свидетельствует его поведение, последовавшее сразу же после применения насилия.

При этом в соответствии с УК РФ вымогательство признается оконченным преступлением с момента предъявления требования передачи наркотических средств или имущества.

В этой связи доводы адвоката об отсутствии заключения эксперта, которое бы определило вес и название наркотика, не свидетельствует о неправосудности приговора.

Версия Калоерова Б.Д. о том, что он требовал у потерпевшего возврата долга, судом была проверена, однако, своего подтверждения не нашла.

Никаких оснований для оправдания осужденного или иной юридической оценки его действий не имеется.

Наказание за каждое из совершенных преступлений и по их совокупности назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60, 69 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, наличия смягчающего и отягчающего обстоятельств, перечисленных в приговоре, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление Калоерова Б.Д. и на условия жизни его семьи, является справедливым.

При назначении наказания по совокупности приговоров суд исходил из тех сведений, которые были исследованы в судебном заседании, в том числе имеющейся в уголовном деле копии приговора от 29 мая 2013 года, в которой не было указано о назначении ему помимо лишения свободы еще и дополнительного наказания в виде ограничения свободы, в связи с чем оно и не было учено при определении окончательного наказания по ст. 70 УК РФ.

Факт не соответствия указанной копии подлиннику приговора установлен в результате служебной проверки, проведенной уже после вынесения приговора.

Таким образом, доводы кассационного представления о том, что при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ допущено нарушение требований УК РФ, являются обоснованными, однако удовлетворению не подлежат в силу требований ст. 401.6 УПК РФ, согласно которой положение осужденного не может быть ухудшено, поскольку приговор в отношении него вступил в законную силу более чем 1 год назад.

Остальные доводы кассационного представления, касающиеся неуказания во вводной части приговора неотбытого срока наказания и данных из постановления суда о приведении приговора в соответствие с действующим УК РФ, не свидетельствуют о таком нарушении УПК РФ или УК РФ, которое может расцениваться как существенное, повлиявшее на исход дела.

При таких обстоятельствах правовых оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных решений у суда кассационной инстанции не имеется.

Судом апелляционной инстанции порядок рассмотрения уголовного дела, предусмотренный главой 45.1 УПК РФ, не нарушен, поскольку в отсутствие апелляционного представления приговор также не мог быть своевременно изменен в сторону ухудшения положения осужденного. Существенных нарушений УПК РФ, которые влекут безусловную отмену апелляционного определения, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление прокурора Пермского края Юмшанова А.А. и кассационную жалобу адвоката Кирия Б.Д. в интересах осужденного Калоерова Б.Д. о пересмотре приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 12 сентября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 7 ноября 2019 года в отношении КАЛОЕРОВА Бауди Дмитриевича оставить без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи