Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2021 г. по делу N 7У-15316/2020[77-559/2021-(77-3406/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Субботина А.А, с участием прокурора Помазкиной О.В, защитников- адвокатов Кузьмичева К.Н, Тютикова И.Г, осужденных Лебеденко И.В, Змановской Н.В, при секретаре Павловой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденных Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 24 октября 2019 года, которым

Змановская Наталья Владимировна, родившаяся "данные изъяты" года, судимая:

-24 октября 2013 года приговором Ленинского районного суда г. Тюмени по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к наказанию 2 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, условно, с испытательным сроком 3 года;

-25 марта 2014 года приговором Центрального районного суда г. Тюмени по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору суда от 24 октября 2013 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 24 октября 2013 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденная условно-досрочно 28 февраля 2017 года по постановлению Чебулинского районного суда Кемеровской области от 09 февраля 2017 года на неотбытый срок 5 месяцев 24 дня, -осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 18 февраля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания.

Лебеденко Иван Викторович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

-16 апреля 2015 года приговором мирового судьи судебного участка N 3 г. Белово Кемеровской области по ч. 1 ст. 117 УК РФ к наказанию 1 год ограничения свободы;

-06 ноября 2015 года приговором мирового судьи судебного участка N 4 Беловского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 16 апреля 2015 года к лишению свободы на срок 10 месяцев с отбыванием в колонии-поселении;

-20 ноября 2015 года приговором Беловского районного суда Кемеровской области (в ред. апелляционного постановления Кемеровского областного суда от 11 февраля 2016 года) по ч. 4 ст. 264 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 06 ноября 2015 года к лишению свободы на срок 3 года 1 месяц с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года, с отбыванием основного наказания в колонии-поселении, освобожденный 10 января 2019 года по отбытии наказания, -осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 18 февраля 2019 года до дня вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденных Лебеденко И.В, Змановской Н.В, защитников Кузьмичева К.Н, Тютикова И.Г, поддержавших доводы жалоб, прокурора Помазкиной О.В, полагавшей приговор и апелляционное определение подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Лебеденко И.В. и Змановская Н.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

В апелляционном порядке приговор изменен: учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Лебеденко И.В, состояние его здоровья, назначенное Лебеденко И.В. наказание смягчено до 8 лет 11 месяцев лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию полностью присоединена неотбытая часть дополнительного наказания по приговору Беловского районного суда Кемеровской области от 20 ноября 2015 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 11 июня 2016 года) в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами; окончательно назначено Лебеденко И.В. 8 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 10 месяцев 23 дня. В соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания, содержания под стражей Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. в период с 17 февраля 2019 года до 24 октября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания. Приговор в части принятого решения об отмене ареста, наложенного на автомобиль "Мазда "Demio", государственный регистрационный номер "данные изъяты" и решения о том, что данный автомобиль считать переданным Змановской Е.Г. отменен. В данной части дело передано на новое судебное разбирательство в порядке производства по разрешению и рассмотрению вопросов, связанных с исполнением приговоров, в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Лебеденко И.В, не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификации содеянного, не согласен с приговором в части назначенного наказания. Указывает, что мотивом совершения преступления явилась материальная зависимость, просит учесть как исключительное обстоятельство активное способствование раскрытию преступления и признание вины, отсутствие отягчающих обстоятельств, состояние его здоровья. Отмечает, что преступление является неоконченным и наказание не должно превышать 2/3 от максимального срока наказания. Просит применить ст. 64 УК РФ и снизить назначенное наказание до максимально возможного.

В кассационной жалобе осужденная Змановская Н.В, не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификации своих действий, не согласна с приговором в виду чрезмерной суровости назначенного наказания. Отмечает, что вину признала в полном объеме, в содеянном раскаялась, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления. Просит учесть смягчающие обстоятельства, а именно: наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья - наличие ряда хронических заболеваний, требующих особого наблюдения и лечения, которые невозможны в условиях изоляции от общества, а так же положительные характеристики. Просит приговор изменить, снизить наказание.

В письменных возражениях заместитель прокурора города Шальнев В.С. находит приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, а назначенное осужденным наказание справедливым и соразмерным содеянному. Просит судебные решения оставить без изменения, доводы кассационных жалоб- без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, по мнению судебной коллегии, по настоящему делу допущены.

Анализируя выводы суда о доказанности вины осужденных, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает их надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, исследованные доказательства не содержат.

В основу обвинительного приговора правомерно положены показания самих осужденных, не отрицавших причастности к инкриминированному деянию, в которых они подробно и последовательно изложили обстоятельства содеянного, описали свои роли в преступной деятельности;

-показания понятых "данные изъяты" принимавших участие при осмотрах места происшествия, в ходе которых Змановская Н.В. самолично указала тайники, куда она и Лебеденко И.В. поместили наркотики для сбыта;

-показания свидетеля "данные изъяты" принимавшей участие в качестве понятой при личном досмотре Змановской Н.В. и в присутствии которой у осужденной были обнаружены и изъяты свертки со светлым порошкообразным веществом, мобильный телефон, банковские карты, при осмотре автомашины Змановской Н.В. также были обнаружены и изъяты свертки с комкообразным веществом темного цвета и порошкообразным веществом светлого цвета.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в числе которых протоколы личного досмотра Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. и изъятия у Змановской Н.В. трех свертков с веществом светлого цвета, телефона и банковских карт, у Лебеденко И.В.- трех свертков из изоляционной ленты, в которых находилось по одному полимерному пакетику с веществом светлого цвета, протокол досмотра автомашины Змановской Н.В. и изъятия свертков с веществом светлого цвета, протоколы осмотра места происшествия, в ходе которых Змановская Н.В. указала тайники с находящимися в них наркотическими средствами.

Каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы послужить основанием для признания их недопустимыми, допущено не было.

Экспертными заключениями установлены вид и масса наркотических средств.

Действия Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" нашел свое полное подтверждение. Бесспорно установлено, что сговор между осужденными и неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств состоялся до начала действий, непосредственно направленных на выполнение объективной стороны преступления, при этом имело место четкое распределение ролей в целях осуществления преступного умысла и выполнение конкретных действий во исполнение возникшей договоренности.

Осуждая Лебеденко И.В. и Змановскую Н.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд указал о совершении ими преступления с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в качестве квалифицирующего признака состава преступления.

Между тем, по смыслу уголовного закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному признаку в тех случаях, когда оно с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта (передачи) наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что каждый из осужденных осуществлял в составе группы строго отведенную ему роль, деятельность одного из них, направленная на незаконный сбыт наркотических средств, дополняла деятельность другого. Общение между осужденными и неустановленным лицом происходило путем использования приложения "Телеграмм".

Однако внутреннее общение между самими участниками группы путем обмена мгновенными текстовыми сообщениями посредством приложения "Телеграмм", в ходе которого неустановленным лицом давались определенные указания о месте нахождения закладки и дальнейших действиях с ней и получалась информация о проделанной закладчиками работе, то есть ведение осужденными переписки, связанной со сбытом наркотических средств, не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотика использовались бы электронные или информационно- телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет").

Органами предварительного расследования не установлено, каким же образом мог быть осуществлен сбыт разложенного в закладки наркотика. Очевидно, что это могло происходить путем непосредственного контакта сбытчика и приобретателя, либо каким- то иным образом, то есть указанное обстоятельство носит всего лишь вероятностный и предположительный характер.

В своих показаниях осужденные не сообщали сведений о том, что передача наркотика приобретателю обязательно должна была осуществляться с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В связи с этим квалификацию действий Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. по признаку использования электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") нельзя признать законной и обоснованной. Этот признак подлежит исключению из объема обвинения осужденных. Вместе с тем, уменьшение объема обвинения не влечет переквалификации их действий на менее тяжкий состав преступления.

Действия Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Нарушений уголовно- процессуального закона не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно- процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Решая вопрос о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Змановской Н.В, суд учел наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья.

Предусмотренные законом (ч. 1 ст. 61 УК РФ) и подлежащие обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельства, установленные по настоящему уголовному делу, судом во внимание приняты. Новых обстоятельств, способных повлиять на вид и размер определенного судом наказания, не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений, вид которого является особо опасный, так как она имеет неснятую и непогашенную судимость за два тяжких умышленных преступления, что правомерно повлекло назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ судом не усмотрено, выводы по этому вопросу в приговоре мотивированы.

Правовых оснований для применения условного осуждения у суда не имелось в силу прямого законодательного запрета (п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Кроме того, наличие рецидива преступлений исключает возможность применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Лебеденко И.В, суд учел наличие малолетнего и несовершеннолетнего детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, а с учетом внесенных апелляционной инстанцией изменений учтено и состояние здоровья осужденного.

Довод Лебеденко И.В. о необходимости признания в качестве смягчающего обстоятельства совершение им преступления в силу материальной зависимости несостоятелен.

По смыслу уголовного закона, материальная зависимость означает такие отношения, при которых виновный находится на полном или частичном иждивении кого- либо.

Между тем, подобного по настоящему уголовному делу не установлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание Лебеденко И.В, не имеется.

По смыслу ст. 64 УК РФ, применение данной нормы уголовного закона допускается только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Таких обстоятельств судами обоснованно не усмотрено. Не приведены они и в кассационной жалобе Лебеденко И.В.

С учетом данных о личности осужденного, всех обстоятельств уголовного дела, суд с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, в целях восстановления социальной справедливости и исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, в целях достижения установленных законом целей наказания принял законное обоснованное решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, соблюдены. Максимально возможное наказание для Лебеденко И.В. с учетом пределов, установленных указанными нормами закона, составляет 10 лет лишения свободы, однако ему назначено наказание в меньшем размере.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационных жалоб не усматривается.

Однако с учетом уменьшения объема обвинения назначенное каждому из осужденных наказание подлежит смягчению.

Иных оснований для изменения приговора, помимо внесенных выше, не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 10 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 24 октября 2019 года в отношении Лебеденко Ивана Викторовича и Змановской Натальи Владимировны изменить:

исключить из осуждения Лебеденко И.В. и Змановской Н.В. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), считать Лебеденко И.В. и Змановскую Н.В. осужденными по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, снизить Лебеденко И.В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 8 (восьми) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания по приговору Беловского районного суда Кемеровской области от 20 ноября 2015 года с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 11 июня 2016 года, в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, окончательно назначить Лебеденко И.В. 8 (восемь) лет 10 (десять) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 10 месяцев 23 дня, снизить Змановской Н.В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 (десяти) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Судьи